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Glossaire

Le droit d’établissement des entreprises étrangères dans le cadre du secteur des matières premières minérales

chronique 2 avr. 2014   |   Anis Bettaieb

"Le droit d’établissement des entreprises étrangères dans le cadre du secteur des matières premières minérales" [1]

Mahmoud Anis BETTAIEB

Un article qui est paru dans une revue tunisienne ("Info juridique") au mois d'avril 2014 

L’investissement dans le secteur des matières premières minérales est un investissement qui touche directement à la souveraineté du pays sur ses ressources naturelles. Cette souveraineté est aujourd’hui indéniable. Elle a été clairement énoncée par l’Assemblée Générale des Nations Unies dans sa résolution 523 (VI) du 12 février de 1952. Suivie, durant la même année, de la Résolution 626 (VII) de 21 décembre, laquelle proclame que « le droit de peuples d’utiliser et d’exploiter leurs richesses et ressources naturelles est inhérente à leur souveraineté »

Ce principe a ensuite été repris par les législations internes. Le législateur tunisien a donc clairement rappelé ce principe dans ses différentes législations relatives aux matières premières. Et c’est en application de ce principe que les entreprises étrangères désireuses d’investir dans le secteur des matières premières ne peuvent pas bénéficier du même traitement que celui accordé à d’autres entreprises désireuses de s’implanter dans le secteur industriel par exemple.

Tout au long de ce travail nous examinerons l’attitude du législateur tunisien vis-à-vis de l’implantation des entreprises étrangères à travers les codes des hydrocarbures et celui des mines qui régissent l’essentiel de la matière[2].

Nous verrons que le législateur tunisien et contrairement à son attitude dans le code d’investissement, n’accorde pas la liberté d’investissement aux entreprises étrangères pour investir dans le domaine des matières première (Paragraphe premier)

Nous verrons aussi et lors d’un second paragraphe, que le législateur tunisien a aussi prévu certaines formes d’implantations des entreprises étrangères. Ces dernières ne peuvent s’implanter que sous des formes et selon des modalités imposées par la loi.

Paragraphe premier : La non reconnaissance d’un droit d’établissement aux entreprises étrangères

La Tunisie à l’instar d’une écrasante majorité de pays, développés ou en transition ou parmi les moins avancés, a opté pour la non reconnaissance d’une liberté d’établissement dans le secteur des matières premières minérales.

Nous verrons les différentes raisons qui ont imposées ce choix (I). Nous verrons aussi que les administrations chargées des matières premières bénéficient de de larges prérogatives qui leurs permettent non seulement de contrôler les entreprises étrangères mais souvent de pouvoir abuser de ce contrôle sans pour autant aboutir à la transparence nécessaire (II)

I.  Le choix de la non reconnaissance d’une liberté d’établissement

Différentes raisons ont fait que le choix de la non reconnaissance d’un droit d’établissement soit quasiment une obligation. On examinera tout d’abord les raisons de ce choix (1), pour voir ensuite la consécration de ce choix dans les textes (2).

1.  Les raisons du choix de la non reconnaissance d’une liberté d’établissement

Différentes raisons ont imposées la non reconnaissance aux entreprises étrangères, et même aux entreprises nationales, d’un droit d’investir pour les seconds et d’un droit d’établissement pour les premiers.

Tout d’abord, et contrairement à d’autres secteurs, notamment ceux régis par le code d’investissement, il faut rappeler que les ressources naturelles sont la propriété de la collectivité et font partie du domaine public. D’ailleurs, le code des hydrocarbures[3] et celui des mines[4] énoncent clairement ce principe.

De même, la nouvelle constitution tunisienne du 27 janvier 2014 a clairement énoncé ce principe puisque sont article 13 prévoit que « Les ressources naturelles appartiennent au peuple tunisien. L’Etat exerce sa souveraineté sur ces ressources au nom du peuple.

Les contrats d’investissement qui y sont relatifs sont soumis à la Commission spécialisée de l’Assemblée des Représentants du Peuple. Les conventions conclues, portant sur ces ressources, sont soumises à l’Assemblée pour approbation. »

Cette récente constitutionnalisation de l’appartenance des richesses naturelles au peuple et le contrôle de son assemblée sur les contrats et les conventions y relatifs, s’inscrit dans un large mouvement d’affirmation de la souveraineté sur les richesses naturelles.

Ce mouvement est bien ancien et ancré dans des constitutions de pays latino américains. Ainsi, et dés 1917 le Mexique avait rappelé dans sa constitution la propriété de l’Etat sur tous les gisements miniers solides mais aussi sur tous les hydrocarbures liquides et gazeux. Une formulation semblable se trouve dans les constitutions du Pérou de 1933, du Honduras de 1936, du Guatemala de 1945, de la Bolivie de 1945, d’Argentine de 1949 …

Mais aussi et plus proche de nous, des pays tel que l’Algérie[5] ou le Maroc[6] énoncent clairement ce principe dans leur constitutions.

La seconde raison est plutôt à chercher du coté de la force des entreprises étrangères opérant dans le secteur des matières premières.

Ces entreprises sont souvent des entreprises de grandes tailles ayant de grandes capacités financières qui leur permettent non seulement de négocier d’égal à égal avec les Etats mais souvent d’imposer leur volonté à des Etats en manque de financement et de technologie.

Et même si, les pays disposaient de ses ressources financières, ils ne pourraient disposer des moyens de transport et des canaux de distribution que possèdent les entreprises étrangères[7]. Leur présence est donc souhaitable mais présente un risque de dépendance.

Toutes ces raisons font que l’Etat se doit de contrôler l’établissement de toute entreprise dans ce secteur, d’autant plus que ce secteur est aussi stratégique par les ressources qu’il permet à l’Etat d’obtenir.

Il faut dire que non seulement les richesses naturelles de la Tunisie lui assurent un rendement direct par le biais des revenus qu’il tire de leur exploitation ou concession[8], mais les recettes fiscales sont aussi fort importantes.

Selon les chiffres officielles, et rien que les recettes fiscales provenant des sociétés actives dans le domaine des hydrocarbures sont estimés par le budget de l’Etat à hauteur de 1552000000 dt soit presque le double de ce que rapporte l’impôt sur les sociétés (autre que pétrolière)

D’ailleurs, une bonne gestion des ressources naturelles permettrait certainement d’augmenter ces recettes fiscales mais aussi d’augmenter celles provenant de l’exploitation des gisements et des puits.

Cette attitude du législateur tunisien qui peut paraitre à priori hostile au principe de la liberté d’investissement, et contrairement à ce que l’on peut penser, ne veux pas dire pour autant qu’il existe une interdiction absolue.

Il ne faut pas perdre d’esprit que «  Les pays en voie de développement sont amenés immanquablement à rechercher la coopération des sociétés étrangers qui traditionnellement opèrent dans le domaine des matières premières »[9]. D’ailleurs, même les pays d’essence libérale se caractérisent par un interventionnisme poussé[10].

Cet interventionnisme législatif est clairement visible à travers la consécration législative de la non reconnaissance de la liberté d’établissement des entreprises étrangère.

2.  La consécration législative de la non reconnaissance de la liberté d’établissement

La consécration du choix du législateur tunisien de ne pas accorder à droit à l’établissement des entreprises étrangères est perceptible à deux niveaux.

Tout d’abord celui du texte référence en matière d’investissement (nationale et étranger), le code d’incitation aux investissements.

En effet, ce code, et même le projet du nouveau code, exclue clairement les secteurs des matières premières de son champ d’application.

L’article premier prévoit que «  Le présent code fixe le régime de création de projets et d‘incitations aux investissements réalisés en Tunisie par des promoteurs tunisiens ou étrangers, résidents ou non résidents, ou en partenariat conformément à la stratégie globale de développement qui vise notamment à l’accélération du rythme de la croissance et des créations d’emplois dans les activités relevant des secteurs suivants :

-  L’agriculture et la pêche,

-  les industries manufacturières

-  Les travaux publics,

-  le tourisme

-  l’artisanat,

-  le transport,

-  l’éducation et l’enseignement,

-  la formation professionnelle,

-  la production et les industries culturelles

-  l’animation pour les jeunes et les industries culturelles,

-  l’animation pour les jeunes et l’encadrement de l’enfance, la santé,

-  la protection de l’environnement

-  la promotion immobilière,

-  autres activités et services non financiers

La liste des activités dans les secteurs sus-indiqués est fixée par décret. »

Il est donc clair donc que le secteur des matières premières est exclu de cette liste limitative.

D’ailleurs, les pouvoirs publics tunisiens semblent opter pour la même politique pour ce qui est de l’exclusion du secteur des matières premières du bénéfice du futur code d’investissement puisque l’article 2 de l’avant projet semble opté pour la même exclusion puisqu’il prévoit que « Le présent code fixe le régime juridique des investissements réalisés en Tunisie par des personnes physiques ou morales, tunisiennes ou étrangères, résidentes ou non résidentes, dans tous les secteurs d’activités à l’exception du secteur des services financiers, du secteur des mines, du secteur des hydrocarbures et du secteur des opérateurs de réseaux de télécommunications et du secteur de commerce de distribution. »

Ensuite, aux niveaux des textes régissant le droit des hydrocarbures et celui des mines. Ces textes énoncent clairement que les entreprises étrangères peuvent bénéficier de droits mais sous réserve d’y être autorisé.

Ainsi, le code des hydrocarbures prévoit clairement que Les activités de prospection, de recherche et d’exploitation des hydrocarbures peuvent être entreprises par les entreprises étrangères qui possèdent les ressources financières et une capacité technique suffisantes pour entreprendre ces activités dans les meilleures conditions[11]. Cette même exigence est requise par le code minier[12].

Ces lois permettent donc aux entreprises étrangères d’opérer mais il ne s’agit pas d’un droit, il s’agit simplement d’une possibilité. D’abord, le législateur utilise le terme «  peuvent être entreprises » ce qui sous entend qu’il existe une simple possibilité et pas un droit.

Ensuite, il faut rappeler que tout investissement dans ces secteurs doit être sous la forme d’un permis[13], donc d’une autorisation.

Enfin, parce que le pouvoir de l’administration est très large. Il est aussi discrétionnaire puisque la loi n’a pas suffisamment prévu de gardes fous permettant à toute entreprise de sauvegarder ses droits.

II.  Un pouvoir très large et discrétionnaire de l’administration

L’entreprise étrangère, comme l’entreprise nationale d’ailleurs, est donc obligé de demander un permis aux autorités chargées des mines ou celle chargées des hydrocarbures pour pouvoir être admise sur le territoire nationale.

La loi n’impose pas l’appel d’offre comme technique. Elle reste muette au sujet de la soumission des offres. Cela laisse la porte grande ouverte à tout genre de pratique.

L’administration dispose à notre avis d’un pouvoir discrétionnaire qui trouve certes son fondement dans l’appartenance des richesses naturelles au peuple et donc dans l’obligation de les sauvegarder. Mais il apparait que ce contrôle vide les codes de leur sens et l’administration qui est à l’origine chargé d’appliquer la loi, deviens seul maitre pour décider.

Ceci a surtout été encouragé par une mauvaise rédaction des textes législatifs. Une rédaction qui rend les exigences flous (1), mais aussi par le fait que la loi a prévu de larges pouvoirs à l’administration sans prévoir des mécanismes de contrôle adapté (2)

1.  Exigences juridiques floues

La loi tunisienne subordonne l’exercice de toute activité dans le secteur minier ou celui des hydrocarbures à l’obtention d’un titre. Ce dernier ne peut être obtenu que par les entreprises qui justifient des capacités techniques suffisantes pour entreprendre les dites activités dans les meilleurs conditions.

En prévoyant simplement l’obligation de justifier des capacités financières et techniques, la loi tunisienne adopte des exigences floues.

Quels sont les capacités requises, existe il un seuil financier à avoir. Qu’est ce qu’on entend par capacités financières ? Est-ce la justification d’un capital important ou seulement la possibilité d’obtenir des crédits et des financements suffisants ?

Les capacités techniques ne sont pas non plus définies par les différents codes. S’agit-t’il d’un nombre d’ingénieurs à avoir parmi le personnel ou alors exige t’on la présentation d’un dossier avec des références en la matière.

D’ailleurs, même le terme « suffisante » prête à équivoque. Suffisante par rapport à quoi et dans quel but ? Cette notion de « ressources suffisante » peut s’avérer particulièrement subjective,[14] laissant tout pouvoir d’appréciation à l’administration.

Le législateur tunisien semble avoir opté pour le choix des exigences financières et techniques comme c’est le cas d’autres législateurs (Marocain[15], français, saoudiens[16], algérien[17], Ivoirienne[18], congolaise[19], sénégalaise[20], sud africaine[21], …)

Seuls certains Etats ont définis ces exigences, comme c’est le cas de la France qui a par voie réglementaire précisé le sens donné aux capacités requises[22].

D’autres Etats précisent ces obligations en rajoutant l’obligation de prouver une certaine expérience[23].

La non définition de ce concept laisse la porte grande ouverte à l’administration pour imposer ses critères, voire pour privilégié une société au dépens d’autres.

Le flou qui caractérise la matière est aussi visible à travers des exigences incompréhensibles. Ainsi le code des hydrocarbures interdit aux sociétés titulaires de droits de céder leur permis à des sociétés qui seraient constitué selon la législation d’un pays n’entretenant pas de relations diplomatiques avec la Républiques Tunisienne ou une société ayant son siège dans l’un de ces pays[24].

Cette interdiction est compréhensible dans la mesure ou s’agissant d’un secteur ou l’Etat est souverain, il est tout à fait normal qu’il interdise à des sociétés dont le pays n’entretiens pas de relation diplomatique avec la Tunisie.

Ce qui est moins compréhensible est le fait que l’on ne retrouve pas cette exigence au moment de l’octroi des permis et qu’elle est seulement exigée pour les cessions des droits. Serait ce un oubli ? Où alors, considère-t-on que l’administration vérifiera au moment d’octroyer les licences ou les concessions le pays d’origine ?

A ce moment pourquoi avoir prévu cette condition uniquement pour les cessions et ne pas l’avoir mentionné pour l’octroi de licence pour éviter toute mauvaise interprétation ?

Il est à signaler aussi que quelque soit le but rechercher par cette obligation, elle reste incomplète. Si le but souhaiter est d’éviter la prise de participation dans un secteur stratégique par des « ennemis ». Pourquoi le législateur n’a-t-il pas interdit aussi les sociétés contrôlés par des ressortissants issus de pays n’entretenant pas de relations diplomatiques avec la Républiques Tunisienne ?

2.  Un large pouvoir de l’administration

L’administration tunisienne en charge des mines et celles en charge des hydrocarbures bénéficient de larges pouvoirs qui lui permettent certes de contrôler un domaine stratégique mais elles risquent aussi de faire fuir les entreprises étrangères qui recherchent la transparence et l’Etat de droit.

L’administration possède tout d’abord le droit d’accorder ou de renouveler les autorisations sur la base d’un concept encore flou, celui des capacités financières et techniques.

Ceci en soit ne constitue pas un problème si toutefois des voies de recours auraient été prévus. Or, la loi tunisienne ne prévoit aucune voie de recours. Elle prévoit même parfois, l’exclusion pure et simple de toute voie de recours. De plus, le titulaire du droit est seulement autorisé à être entendu avant toute prise de décision[25].

Cette attitude nous emble contraire à un esprit d’incitation. D’autres législateurs ont clairement prévus des voies de recours, que ce soit hiérarchique[26], ou judiciaire[27].

De plus, la loi ne prévoit aucune obligation de motivation à la charge des autorités et cela contrairement à d’autres législations comparés qui sont plus transparent et prévoient clairement une obligation de motivation des décisions de refus. C’est notamment le cas du législateur saoudien prévoit clairement l’obligation de motivation des décisions de refus[28].

Le législateur sud africain va encore plus loin en imposant un comportement loyal, des réponses dans des délais raisonnables et une motivation des décisions. L’article 6 de la loi relative aux mines et hydrocarbures prévoit que « (1) Subject to the Promotion of Administrative Justice Act, 2000 (Act No. 3 of 2000), any administrative process conducted or decision taken in terms of this Act must be conducted or taken, as the case may be, within a reasonable time and in accordance with the principles of lawfulness, reasonableness and procedural fairness.

(2) Any decision contemplated in subsection (1) must be in writing and accompanied by written reasons for such decision.”

Ce pouvoir de l’administration est un danger pour les éventuels investisseurs, d’autant plus que la loi prévoit clairement que le refus d’autorisation ne donne droit à aucune indemnisation ou action possible.

Ainsi l’article 15 parag 2 du code des hydrocarbures prévoit que «  dans tous les cas, le permis de recherche est attribué au choix de l’autorité concédante, et sans que ce choix puisse donner droit à indemnisation au bénéfice du demandeur débouté totalement ou partiellement… »

Il ressort de ce qui précède, que les entreprises étrangères, ou nationales doivent être autorisées pour pouvoir procéder à des activités de recherche, de prospection ou d’exploitation des ressources naturelles et que le pouvoir de l’administration reste très important.

On verra dans ce second paragraphe, que la loi oblige aussi les entreprises à opter pour une forme précise d’établissement.

Paragraphe deuxième : L’imposition de certaines formes d’établissement : L’association obligatoire avec l’entreprise publique 

Hormis le secteur minier, ou l’entreprise étrangère est libre de choisir sa forme d’implantation et ou le code des mines n’impose pas de forme particulière[29], la législation tunisienne en matière de recherche et d’exploitation des hydrocarbures à opter pour une politique d’association. Aucune entreprise ne pourra investir directement dans ces secteurs sans s’associer avec l’entreprise nationale, l’Entreprise Tunisienne des Activités Pétrolières (E.T.A.P)

Le législateur tunisien ne fait pas ici l’exception, au contraire il s’insère dans un large mouvement puisque de nombreux législateurs, essentiellement des pays en voie de développement, ont optés pour ce système de l’association. Et d’ailleurs, il faut préciser qu’il n’y a pas qu’un seul mode d’association mais trois.

Certains Etats, ont fait le choix de l’association facultative. Dans le sens où ils accordent une simple option à l’entreprise étrangère. D’autres au contraire, accueillent les investissements dans ce secteur à la seule condition qu’il y’ait association avec des intérêts locaux (association obligatoire).

D’autres enfin, par une interprétation très stricte du principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, ne conçoivent pas que des investissements étrangers puissent se réaliser dans le domaine des matières et refusent donc toute politique d’association, ou du moins lui donnent une portée très restrictive.[30]

Le choix de la Tunisie a été pour l’association obligatoire, en passant par les deux formes d’association prévues par le code des hydrocarbures (I).  Association dont les modalités varieront selon la nature de l’activité envisagée (II)

I.  Formes de l’association

Le code des hydrocarbures impose à toute entreprise de s’associer avec l’entreprise nationale pour les activités de recherche, d’exploration et d’exploitation.

Cette obligation vaut à tous les stades. Elle est en effet exigée au stade de la recherche[31], celui de l’exploration et celui de l’exploitation[32].

La loi tunisienne prévoit deux formes d’association, l’association (1) et les contrats de partage de production (2). Aucune autre forme n’est donc permise.

1.  L’Association en participation: Joint venture

La loi tunisienne n’impose pas une forme particulière d’association et de partenariat. L’article 93.1 du code des hydrocarbures prévoit simplement que «  La participation visé à l’article 92 du présent code, peut revêtir, la forme d’une association en participation ou d’une participation au capital d’une société de droit tunisien ayant son siège en Tunisie, ou toute autre forme de participation, sous réserve des dispositions du parag 93.2… »

Ce qui est donc visé c’est l’association en participation, c'est-à-dire une association contractuelle sur la base d’un accord entre l’entreprise publique et l’entreprise étrangère. Cet accord devra prévoir les pourcentages de chaque partie dans leur «  joint venture » contractuelle.

Les deux parties peuvent aussi opter pour la création d’une personne morale indépendante et dans ce cas, la société créée devra être une société de droit tunisien ayant son siège social en Tunisie.

Les formes d’association que le législateur tunisien impose sont donc souples puisqu’il est aussi prévu que les parties peuvent opter «  pour toute autre forme d’association ». La seule condition imposée est celle d’obtenir l’autorisation préalable des autorités concédante.

2.  Le contrat de partage de production

La seconde forme d’association prévue par le code des hydrocarbures est celle du contrat de partage de production. Ce type d’association est possible pour les activités de recherche et d’exploitation[33].

Ici, l’entreprise étatique, à savoir l’ETAP, est seule titulaire des droits. Il lui revient de choisir  le partenaire avec lequel elle travaillera (sur la base de capacités financières et techniques). Ce dernier finance à ses risques l’intégralité des activités de recherche et d’exploitation sous le contrôle de l’ETAP. Et en cas de découverte et d’exploitation du pétrole. L’ETAP lui livrera une partie de la production au titre de remboursement de ses frais et dépenses et une autre partie au titre de rémunération selon le pourcentage d’association.

Ce genre d’association est moins risqué financièrement pour l’entreprise nationale, mais il présente l’inconvénient de ne pas permettre un réel transfert de technologie pour le pays. Toute l’activité reste entre les mains du partenaire étranger. L’entreprise nationale se réservant uniquement le contrôle.

II.  Modalités de l’association

Le code tunisien des hydrocarbures s’inscrit dans une logique certes souverainiste, ne reconnaissant pas l’entière liberté aux investisseurs, nationaux et étrangers, d’investir dans le domaine des hydrocarbures. Il n’en reste pas un moins un code incitatif. L’incitation se faisant ici par le taux de participation qui est imposé aux étrangers.

Le choix d’une formule d’association minoritaire est celui d’une politique incitative et libérale. Une politique qui forcément ouvre la porte aux entreprises étrangères.

Par contre, le choix d’une formule d’association égalitaire, c'est-à-dire le partage à 50-50 entre intérêts locaux et intérêts étrangers, dénote plutôt d’une politique assez libérale.[34] Cette politique égalitaire a notamment été choisie par les pays arabes producteurs de pétrole à partir des années 1965[35].

Enfin, le choix d’une formule majoritaire dénote d’une forte tendance nationaliste. D’un besoin d’attirer les investissements étrangers certes, mais aussi et surtout celui de garder le contrôle absolu sur les ressources naturelles.

On rappellera au passage que la CNUCED a relevé une tendance des Etats a appliqué des politiques restrictives spécialement en matière d’industrie stratégique. Et a relevé que les gouvernements sont devenus plus sélectifs quant aux niveaux de participation d’investissements étrangers dans différentes branches ou industries nationales[36].

A l’heure actuelle, les taux imposés par la législation tunisienne n’ont pas encore été revu ni à la baisse ni à la hausse.

Le choix de la Tunisie a été pour une politique neutre, n’imposant aucun taux de participation à l’entreprise étrangère. Et cela contrairement à d’autres pays de la région, notamment l’Algérie et le Maroc. Le premier ayant opté pour une politique de contrôle, en imposant un taux minimum de 51% pour l’entreprise nationale « SONATRACH »[37], le second une politique minoritaire, en prévoyant que l’entreprise nationale devra détenir au moins 25%[38].

Le code des hydrocarbures laisse toute latitude aux autorités pour décider des taux de participation. En effet, c’est la convention particulière qui fixe ce taux[39]. Ceci dit, il apparait d’après les données fournis par l’ETAP que cette dernière prend souvent un taux de participation égalitaire, parfois majoritaire et exceptionnellement minoritaire[40].

La loi ne fixe donc aucun pourcentage de participation. Elle impose par contre l’association au stade de la recherche (1) et laisse une option à l’ETAP lors de la phase d’exploitation (2)

1. Obligation d’association dés le stade de la recherche

La phase de la recherche en matière premières est une phase que l’on peut qualifier d’ingrate. Lors de cette phase, le concessionnaire va débourser beaucoup de fonds et de temps pour pouvoir trouver ou pas un puits, un gisement, ou une mine exploitable et qui peut être économiquement rentable.

Généralement, les Etats entourent cette phase des garanties qui leur permette seulement de surveiller les entreprises étrangères. Et c’est peut être cette raison, le contrôle, qui a fait que le code des hydrocarbures impose dés cette phase l’association avec l’entreprise locale.[41]

Cette association n’est pas néanmoins une vraie association puisque l’entreprise nationale ne supporte pas les frais et dépenses. Il s’agit en réalité d’une simple «  association de contrôle ».

Cette association peut revêtir deux formes principales, une forme sociétale. Il sera alors procéder à la création d’une société de droit tunisien ou alors une formule d’association souple, c'est-à-dire contractuel dans laquelle les parties se mettront d’accord sur les obligations et les droits de chacun[42].

2. Option d’association lors de la phase d’exploitation

Le code tunisien des hydrocarbures prévoit que lors de la phase d’exploitation, l’entreprise nationale a droit à une option de participation à un taux qu’elle décide sans que ce taux dépasse le taux maximum déterminé par la convention particulière[43]. La loi ne prévoit donc pas une obligation d’association mais une simple option.

Ce choix laissé à l’entreprise nationale nous semble déplacé. Comment pourrait-on prévoir une association obligatoire lors de la phase de recherche et ne prévoir qu’une option lors de la phase la plus importante, à savoir celle de l’exploitation ?

La réponse est peut être à chercher du coté financier. En effet, la phase de la recherche étant terminé, l’entreprise nationale devra contribuer au financement de la phase d’exploitation et c’est justement la raison qui apparemment à motivé les rédacteurs de ce code pour laisser l’option à l’entreprise nationale pour décider de la rentabilité d’une telle association.

Pour investir et s’établir en Tunisie dans le domaine des ressources naturelles, l’entreprise étrangère n’est pas discriminée par rapport aux entreprises tunisiennes. Toute entreprise doit justifier de capacités financière et technique dans un premier temps, et s’associer avec l’entreprise nationale dans un second temps.

Ceci dit, les entreprises agissant dans ce secteur sont en général des entreprises étrangères. Seules ces dernières possèdent les capacités financières et techniques mais aussi les circuits de distribution pour pouvoir investir dans ce secteur.

Il s’agit donc pour la Tunisie de trouver le juste équilibre entre incitation pour ses entreprises pour investir, tout en sauvegardant les richesses naturelles.



[1] Les matières premières minérales s’entendent des industries extractives et hydrocarbures liquides et gazeux, à l’exclusion des ressources agricoles.

[2] L’importation, l’exportation, le raffinage, la reprise en raffinerie, le stockage, la distribution, et la fixation des prix des produits pétroliers liquides ou gazeux sont soumis aux dispositions de la loi n° 91-45 du 1er juillet 1991, relative aux produits pétroliers.

[3] Article 4 du code des hydrocarbures «  Les gisements d’hydrocarbures, situés dans le sous sol de l’ensemble du territoire national et dans les espaces maritimes tunisiens font partie de plein droit, en tant que richesses nationales, du domaine public de l’Etat tunisien. »

[4] Article 7 du code minier «  Les substances minérales classées mines, situés dans le sous sol de l’ensemble du territoire national et dans les espaces maritimes tunisiens font partie de plein droit, en tant que richesses nationales, du domaine public de l’Etat tunisien. »

[5] Art. 17 de la constitution algérienne «  La propriété publique est un bien de la collectivité nationale.

Elle comprend le sous-sol, les mines et les carrières, les sources naturelles d'énergie, les richesses minérales, naturelles et vivantes des différentes zones du domaine maritime national, les eaux et les forêts.

Elle est, en outre, établie sur les transports ferroviaires, maritimes et aériens, les postes et les télécommunications, ainsi que sur d'autres biens fixés par la loi. »

[6] L’article 35 de la constitution marocaine de 2011 prévoit uniquement que l’Etat œuvre à la préservation des ressources naturelles nationales et des droits des générations futures.

[7] V. Rapport sur l’investissement dans le monde, CNUCED, 2007, p.22.

[8] La production nationale de pétrole brut (y compris condensat et GPL champs) de l’année 2012 a atteint 3,309 millions tonnes. Rapport de l’ETAP pour l’année 2012.

[9][9][9] LEBEN (C), Les modes de coopération entre pays en développement et entreprises multinationales dans le secteur de la production des matières premières minérales », J.D.I., 1980, p.542.

[10] MURAT (D), L’intervention de l’Etat dans le secteur pétrolier en France, Paris, Ed., Technique, 1969.

[11] Article 7 : «Les activités de prospection, de recherche et d’exploitation des hydrocarbures ne peuvent pas être entreprises que par :

a)  L’Etat tunisien, suivant des modalités à fixer pour chaque cas particulier,

b)  Les entreprises publiques ou privées tunisiennes ou étrangères qui possèdent les ressources financières et une capacité technique suffisantes pour entreprendre les dites activités dans les meilleurs conditions. »

[12] Article 11 « Les activités de prospection, de recherche et d’exploitation des mines ne peuvent pas être entreprises que par :

a)  L’Etat tunisien, suivant des modalités à fixer pour chaque cas particulier,

b)  Les entreprises publiques ou privées tunisiennes ou étrangères qui possèdent les ressources financières et une capacité technique suffisantes pour entreprendre les dites activités dans les meilleurs conditions. »

[13]Article 6 du code des hydrocarbures : «  Les travaux de prospection, de recherche et d’exploitation, ne peuvent être entrepris qu’en vertu d’un titre des hydrocarbures délivré par le ministre chargé des hydrocarbures.

6.2. Les titres des hydrocarbures sont :

a)  L’autorisation de prospection

b)  Le permis de prospection

c)  Le permis de recherche

d)  La concession d’exploitation »

Article 9 du code minier : «  le droit de prospection, de recherche et d’exploitation d’une mine ne peut être acquis qu’en vertu d’un titre minier accordé par le ministre chargé des mines. »

[14] M. LECERF et G. BLANC, « Maroc : droit minier : adaptation aux besoins des opérateurs privés nationaux et internationaux », C.J.F.E, n°5, 1997, p.1066.

[15] Art.22. de la loi marocaine

 Le permis de recherche ne peut être accordé qu’à une personne morale ou à titre indivis à plusieurs personnes morales. Il est attribué par un acte administratif notifié à l’intéressé et publié au Bulletin officiel.

Nul ne peut obtenir un permis de recherche s’il ne justifie des capacités techniques et financières nécessaires pour mener à bien ses recherches et s’il ne s’engage à réaliser un programme minimum de travaux assorti d’un engagement financier correspondant Ce programme doit être accompagné d’un calendrier prévisionnel pour sa réalisation.

Le permis de recherche peut être assorti de l’obligation pour son titulaire de fournir une caution en vue de garantir ses obligations contractuelles.

[16] Mining investment Act, Royal decree n° M 47 du 4 octobre 2004.

[17] Art.31.de la loi algérienne n°05-07 du 28 avril 2005 relative auxhydrocarbures  Toute société désirant entreprendre des activités de prospection, de recherche, d’exploitation et de transport d’hydrocarbures doit justifier auprès du Ministère chargé des Hydrocarbures des capacités techniques et financières nécessaires à cet effet.

[18] Code pétrolier de la Cote d’Ivoire.

[19] Article 32 de la loi n°24-94 du 23 août 1994 portant code des hydrocarbures du Congo.

[20] LOI N° 88-06 DU 26 AOÛT 1988.

[21] Mineral and petroluem resources development Act.

[22] Article l122-2 du code minier «  Nul ne peut obtenir un permis exclusif de recherches s'il ne possède les capacités techniques et financières nécessaires pour mener à bien les travaux de recherches et pour assumer les obligations mentionnées dans des décrets pris pour préserver les intérêts mentionnés à l'article L. 161-1 et aux articles L. 161-1 et L. 163-1 à L. 163-9. Un décret en Conseil d'Etat définit les critères d'appréciation de ces capacités, les conditions d'attribution de ces titres ainsi que la procédure d'instruction des demandes.

[23] L’article 31 du code ivoirien des hydrocarbures prévoit que « L’autorisation d’exploitation ne peut être attribuée qu’à une société pétrolière justifiant de capacités techniques, financières et juridiques, et ayant dûment fait la preuve d’une expérience passée satisfaisante en tant qu’opérateur dans des zones et conditions similaires. »

[24] Article 34.5 du code des hydrocarbures : « Est interdite toute cessions, si le cessionnaire, même affilié au cédant, est une société constitué selon la législation de l’un quelconque des pays n’entretenant pas de relations diplomatiques avec la Républiques Tunisienne ou une société ayant son siège dans l’un de ces pays. »

Art 55.7 (concession d’exploitation)

« Est interdite toute cessions, si le cessionnaire, même affilié au cédant, est une société constitué selon la législation de l’un quelconque des pays n’entretenant pas de relations diplomatiques avec la Républiques Tunisienne ou une société ayant son siège dans l’un de ces pays. »

[25] Article 17 du code minier : «  Lorsque le bénéficiaire de l’autorisation de prospection procède à des travaux autres que ceux prévus à l’article 14 du présent code, l’autorisation peut être annulée, et ce après que le bénéficiaire aura été entendu »

[26] Le code minier marocain prévoit un recours hiérarchique (article 44)

[27] C’est notamment le cas de la législation de l’Afrique du Sud.

[28] Article 16 du Mining investment law,Royal Decree No.  M/47 du 4 October 2004, “An application for obtaining, renewing or extending any license under this Law may be refused only for clear written reasons. An applicant whose request has been refused may file a grievance against such a decision before the Board of Grievances within (thirty) days from the date of the refusal notice.”

[29] Certaines législations comparées imposent aussi l’association obligatoire dans le domaine minier. C’est ainsi le cas de la législation ivoirienne qui prévoit que l’octroi par l’Administration des permis d’exploitation donne droit en contrepartie de la richesse distribuée et de l’appauvrissement du sous-sol à l’attribution à l’Etat d’actions d’apport fixées à 10 % du capital de la société d’exploitation pendant toute la durée de la mine. (Article 5 de la loi n°95-553 du 17 juillet 1995 portant code minier)

[30] CH. LEBEN, op. cit, p.545

[31] Art. 92 « Aucun permis de recherche ne peut être octroyé à une entreprise qu’en association avec l’entreprise nationale. La convention particulière fixe le pourcentage de participation de l’entreprise nationale. le ou les associé (s) de l’entreprise nationale supportent seuls les dépenses et risques de réalisation des activités de prospection et de recherche. Toutefois, l’entreprise nationale peut, dans certains cas, opter pour participer aux dépenses relatives aux travaux de prospection ou de recherche, et ce, après accord de l’autorité concédante. »

[32] Art. 94.1 «  L’entreprise nationale a droit dans toute concession d’exploitation à une option de participation à un taux décidé par elle dans la limite du taux maximum déterminé dans la convention particulière.

L’option de participation est levée par l’entreprise nationale au plus tard 6 mois après la date de dépôt de la demande de concession d’exploitation ou toute date ultérieure convenue dans les accords particuliers. (…) »

[33] Article 97 «  Dans le cadre des activités de recherche et d’exploitation des hydrocarbures, l’entreprise nationale peut conclure des contrats de services dits ‘ contrats de partage de production’  … »

[34] CH. LEBEN, op. cit., p.553.

[35] F. ROUHANI, «  Concession agreements : Survey and Future Trends”, Pétrole et Gaz Arabes, 1969, n°8, p.37.

[36] CNUCED, Rapport sur l’investissement dans le monde, 2013, Genève, p.15.

[37] Art. 32 « Les contrats de recherche et d’exploitation et les contrats d’exploitation contiennent obligatoirement une clause de participation de l’entreprise nationale SONATRACH-SPA, dont le taux de participation est fixé à un minimum de 51 %, préalablement à chaque appel à concurrence, dans lesdits contrats ».

[38] Art. 4 (Parag 2) « L’octroi de permis de recherche est subordonné à la conclusion d’un accord pétrolier avec l’Etat. Il sera stipulé dans cet accord que l’Etat détiendra une participation dans le permis de recherche et la concession d’exploitation dont le taux fixé dans ledit accord ne peut être supérieur à 25 % dudit permis et de ladite concession. »

[39] Article 19 du code des hydrocarbures.

[40] Se

"Un sac vide tient difficilement debout."