Revue générale du droit des assurances, 01 juin 2014 n° 6, P. 347
ASSURANCE
Distinction entre action récursoire en garantie et action subrogatoire
Assurance dommages-ouvrage ; Subrogation de l’assureur DO ; Prescription ; Délai décennal ; Interruption ; Citation en justice ; Demande de l’assureur DO d’extension de l’expertise ; Interruption au profit de l’assureur DO
ASSURANCE
par Jean-Pierre Karila
avocat à la cour, barreau de Paris
docteur en droit
professeur à l’ICH
chargé d’enseignement à l’Institut des Assurances de Paris
CE, 7e/2e SSR, 12 mars 2014, no 364429, Lebon
Commet une erreur de droit la cour administrative d’appel qui subordonne l’interruption, à son profit, du délai décennal par l’assureur dommages-ouvrage à la naissance de sa subrogation dans les droits de son assuré et donc au paiement de l’indemnité d’assurances.
1. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la commune de Saint-Égrève a fait réaliser en 1994 des travaux d’extension des bâtiments de la mairie ; que la maîtrise d’œuvre de ces travaux a été confiée à un groupement composé notamment de M. A. et de Mme D., architectes, et de la société Betrec, bureau d’études structures ; que le lot n° 02 « charpente-structure » a été confié à la société dauphinoise de charpente et de couverture (SDCC) et le lot n° 03 « menuiseries aluminium-vitrerie » à la société France Orama ; que la réception a été prononcée le 6 avril 1995 pour les travaux de la première tranche et le 22 février 1996 pour les travaux de la seconde tranche ; que la société Ace Insurance, agissant en tant que subrogée dans les droits de la commune de Saint-Égrève au titre de l’article L. 121-12 du Code des assurances, a demandé au tribunal administratif de Grenoble de condamner solidairement, sur le fondement de leur responsabilité décennale, M. A. et Mme D., la société Betrec, la SDCC et la société France Orama, à l’indemniser des préjudices résultant des désordres affectant ces bâtiments ; que, par l’arrêt attaqué, la cour administrative d’appel de Lyon a, d’une part, confirmé le jugement du 10 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a condamné les constructeurs à indemniser la société Ace Insurance pour les désordres affectant les ouvrages correspondant à la deuxième tranche des travaux, et, d’autre part, rejeté ses conclusions indemnitaires relatives aux désordres affectant les ouvrages livrés à l’issue de la première tranche des travaux ;
Sur l’arrêt attaqué en tant qu’il statue sur la réparation des préjudices résultant des désordres relatifs à la première tranche des travaux :
2. Considérant qu’aux termes de l’article 2244 du Code civil dans sa rédaction alors applicable : « Une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir. » ; qu’aux termes de l’article 2270 du même code : « Toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être engagée en vertu des articles 1792 à 1792-4 du présent code est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle, en application des articles 1792 à 1792-2, après dix ans à compter de la réception des travaux ou, en application de l’article 1792-3, à l’expiration du délai visé à cet article. » ; qu’il résulte de ces dispositions, applicables à la responsabilité décennale des architectes et des entrepreneurs à l’égard des maîtres d’ouvrage publics, qu’une citation en justice n’interrompt la prescription qu’à la double condition d’émaner de celui qui a qualité pour exercer le droit menacé par la prescription et de viser celui-là même qui en bénéficierait ; que, toutefois, l’assureur du maître de l’ouvrage bénéficie de l’effet interruptif d’une citation en justice à laquelle il a procédé dans le délai de garantie décennale, alors même qu’à la date de cette citation, n’ayant pas payé l’indemnité d’assurance, il ne serait pas encore subrogé dans les droits de son assuré ; que son action contre les constructeurs est recevable dès lors qu’elle est engagée dans le nouveau délai de dix ans ainsi ouvert et que l’indemnité due à l’assuré a été versée avant que le juge ne statue sur le bien-fondé de cette action ;
3. Considérant que, pour réformer le jugement du tribunal administratif de Grenoble et rejeter la demande présentée par la société Ace Insurance en qualité de subrogée dans les droits de la commune de Saint-Égrève et tendant à la condamnation des constructeurs sur le fondement de la garantie décennale, la cour administrative d’appel de Lyon a relevé que cette demande avait été présentée après l’expiration, le 6 avril 2005, du délai de la garantie décennale relative à l’ouvrage en cause et que la demande du 21 octobre 2003, par laquelle la société Ace Insurance avait sollicité du juge des référés du tribunal de grande instance de Grenoble l’extension aux constructeurs de l’expertise ordonnée dans le cadre de l’action de la commune de Saint-Égrève dirigée contre son assureur, n’avait pu interrompre le délai décennal au profit de la société Ace Insurance dès lors qu’à cette date celle-ci n’était pas encore subrogée dans les droits de la commune ;
4. Considérant qu’en subordonnant ainsi l’interruption du délai décennal par l’assureur dommages-ouvrage, à son propre profit, à la naissance de sa subrogation dans les droits de son assuré et donc au paiement de l’indemnité d’assurance, alors qu’il résulte de ce qui précède que la citation en justice à laquelle la société Ace Insurance avait procédé en demandant l’extension aux constructeurs de l’expertise avait interrompu à son profit le délai de garantie décennale, la cour administrative d’appel de Lyon a commis une erreur de droit ; que, par suite […> la société Ace Insurance est fondée à demander l’annulation des articles 1er et 2 de cet arrêt ; […]
Action directe et action en garantie
Sur cette question, nous conseillons le lecteur de se référer au Traité du contrat d’assurance par H. Groutel, F. Leduc, Ph. Pierre et M. Asselain, spécialement le n° 1647 par M. Asselain et le n° 1979 par H. Groutel.
1. D’abord, il y a eu la confusion entre action directe et action en garantie, confusion à laquelle il a été mis fin par un arrêt de la 1re chambre civile du 21 janvier 1997 (Cass. 1e civ., 21 janv. 1997, n° 94-20144 :Bull. civ. I, n° 24 ; RGDA 1997, p. 542, note L. Mayaux ; Resp. civ. et assur. 1997, chron. 4 : « Distinction de l’action directe de l’appel en garantie », H. Groutel) qui casse pour violation des articles L. 124-3 du Code des assurances, ensemble les articles 334 et 336 du Code de procédure civile (relatifs à l’appel en garantie), un arrêt de la cour de Rouen qui avait déclaré irrecevable l’action en garantie d’un assureur d’un co-responsable à l’encontre d’un autre co-auteur/responsable et son assureur au motif que l’action directe ne lui était pas ouverte dès lors qu’il n’avait pas désintéressé son assuré (co-auteur/responsable).
La cassation largement approuvée par la doctrine l’a été au considérant ci-après reproduit : « Attendu, cependant, qu’une partie assignée en justice est en droit d’en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; qu’une telle demande en garantie est distincte de l’action directe prévue par le Code des assurances ».
Subrogation par anticipation ou action en garantie par anticipation
2. Puis, se posa l’irritante question de la préservation des droits et action de l’assureur dommages-ouvrage, assureur de préfinancement, au regard de ses recours ultérieurs, notamment lorsqu’il est assigné en fin de la période de garantie et qu’il n’a alors procédé à aucun paiement.
La problématique fût résolue/tranchée par un arrêt fondateur du 29 mars 2000 (Cass. 3e civ., 29 mars 2000, n° 98-19505 : Bull. civ. III, n° 67 ; RGDA 2001, p. 157, note J. Beauchard) posant le principe selon lequel : « Est recevable l’action engagée, avant l’expiration du délai de forclusion décennale, par un assureur contre les responsables dont il doit garantie, bien qu’il n’ait pas eu, au moment de la délivrance de son assignation, la qualité de subrogé de son assuré faute de l’avoir indemnisé, dès lors qu’il a payé l’indemnité due à son assuré, avant que le juge du fond n’ait statué ».
Le membre de phrase « contre les responsables dont il doit garantie » est certes inadapté, mais ce membre de phrase peut s’expliquer par les circonstances particulières de l’espèce qu’il n’est pas opportun ici de préciser.
Le principe énoncé par l’arrêt précité du 29 mars 2000 selon lequel l’action de l’assureur dommages-ouvrage est recevable dans son action alors qu’il n’est pas encore subrogé, a été réitéré et reproduit à de très nombreuses reprises.
Voir notamment :
– Cass. 3e civ., 4 avr. 2001, n° 99-16554 ;
– Cass. 1e civ., 9 oct. 2001, n° 98-18378 : Bull. civ. I, n° 245 ; RGDA 2001, p. 975, note J.-P. Karila ;
– Cass. 3e civ., 21 janv. 2004, n° 02-14391 : RGDA 2004, p. 454, note J.-P. Karila ;
– Cass. 3e civ., 22 juin 2010, n° 09-15798 ;
– Cass. 3e civ., 28 avr. 2011, n° 10-16269 : Bull. civ. III, n° 60.
Les arrêts ci-dessus qui admettent, de facto, une subrogation par anticipation, visent pour la plupart expressément, l’article L. 121-12 du Code des assurances et l’article 126, alinéa 1er du Code de procédure civile, le premier texte concernant le principe de la subrogation de l’assureur dans les droits et actions de son assuré contre les tiers responsables dans la limite de l’indemnité réglée tandis que le second énonce que « Dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ».
En d’autres termes, si lors de l’introduction de son action, l’assureur n’est pas déjà subrogé dans les droits et actions de son assuré, son action subrogatoire sera déclarée néanmoins recevable si ledit assureur règle l’indemnité d’assurance avant que le juge du fond n’ait statué, « l’irrégularité » de son acte introductif d’instance étant alors en quelque sorte purgée rétroactivement de son vice originaire.
Conséquence de la subrogation par anticipation ou du recours en garantie par anticipation : caractère interruptif de la citation en justice délivrée à la requête de l’assureur avant tout paiement
3. Il s’ensuit que la citation en justice délivrée à la requête de l’assureur dommages-ouvrage alors qu’il n’a pas procédé au paiement de l’indemnité d’assurance et qu’il n’a pas alors la qualité de subrogé, aura néanmoins et rétroactivement, un effet interruptif de prescription, la jurisprudence consacrant donc, à cette occasion une subrogation par anticipation à titre rétroactif.
Étant rappelé et souligné que la prise en compte de façon rétrospective, et en quelque sorte à titre rétroactif, de l’effet interruptif n’est que le résultat – conformément aux dispositions de l’alinéa 1er de l’article 126 du Code de procédure civile – de la disparition/régularisation de la fin de non-recevoir qui aurait pu être soulevée avec succès, si le paiement n’était pas intervenu avant que le juge au fond ne statue.
Action en garantie
4. Il est, depuis plus d’une décennie, clairement affirmé une règle d’évidence et d’équité selon laquelle « une partie assignée en justice est en droit d’en appeler une autre en garantie des conditions qui pourraient être prononcées contre elle ».
Ce principe d’évidence a été affirmé, comme on a pu le voir ci-avant, à l’occasion de la distinction entre action directe et action en garantie (voir supra 1).
Il a été encore, à nouveau affirmé, expressément ou implicitement, dans les arrêts consacrant le principe de l’action subrogatoire par anticipation (voir supra 2).
Il a été encore, à nouveau affirmé, dans des arrêts dont il sera fait état ci-après concernant la distinction qu’il y a lieu d’opérer entre action en garantie et action subrogatoire.
5. La recevabilité, comme le succès au fond, de l’action en garantie, sont seulement subordonnées à la délivrance d’une citation en justice, avant l’expiration du délai décennal d’une part, et, lorsque l’action est dirigée notamment contre un assureur de responsabilité, à la mise en cause de l’assuré s’il n’est pas déjà présent aux débats, l’action incidente ou principale en garantie imposant alors la présence de l’assuré (Cass. 3e civ., 27 avr. 2011, n° 10-13639), dernière condition qui la différencie de l’action directe, laquelle n’est plus subordonnée, depuis un arrêt de principe du 7 novembre 2000 (Cass. 1e civ., 7 nov. 2000, n° 97-22582 : Bull. civ. I, n° 274), à la mise en cause de l’assuré responsable.
Action en garantie et action subrogatoire
6. L’arrêt rapporté est remarquable par sa clarté, sa précision et sa valeur didactique.
Sa lecture, précédée des arrêts cités ci-avant (supra 1, 2 et 3) devrait conduire les praticiens et juges à ne pas confondre – comme il est regrettable de le constater parfois – action récursoire en garantie et action subrogatoire, étant souligné que l’action en garantie est formulée d’une manière générale de façon incidente, plus rarement de façon principale, mais toujours à la suite de la mise en cause de celui qui appelle en garantie un autre, tandis que l’action subrogatoire est formulée à titre principal, bien qu’à l’occasion elle puisse l’être de façon incidente et récursoire (d’où la formule peut être inadaptée que l’on rencontre dans certaines décisions d’action « récursoire subrogatoire »).
Ajoutons pour être exhaustif et expliciter – sans pour autant légitimer la confusion ci-avant évoquée – que souvent une action en garantie, se transforme en cours de procédure, en une action subrogatoire, comme nous le verrons plus loin (infra n° 10).
7. Dans l’arrêt rapporté, le Conseil d’État censure de façon pertinente et motivée un arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon qui, subordonnant l’interruption du délai décennal par l’assureur dommages-ouvrage, à son propre profit, à la naissance de sa subrogation dans les droits de son assurée, la commune de Saint-Égrève, et donc au paiement à celle-ci de l’indemnité d’assurance, avait sinon strictement procédé à cette confusion, du moins refusé toute possibilité d’une subrogation par anticipation.
8. On peut aussi estimer que la citation en justice, délivrée à la requête de l’assureur dommages-ouvrage ou aux constructeurs aux fins de leur rendre commune l’expertise ordonnée à son encontre à la requête de la commune de Saint-Égrève, constituait, de facto, une action en garantie.
9. Dans tous les cas, action en garantie et action subrogatoire ne peuvent être confondues comme on peut encore parfois le constater à la faveur aussi de la lecture d’écritures partisanes, et hors de propos, mélangeant volontairement et à souhait ces deux notions en invoquant l’absence de paiement du demandeur à l’action alors que celui-ci n’exerce pas une action subrogatoire mais une action en garantie !
La confusion ci-dessus évoquée est d’autant plus inexcusable qu’il est clair que celui qui exerce une action en garantie n’a, par hypothèse, procédé à aucun paiement ou encore n’a également pas, toujours par hypothèse, été condamné à payer une somme d’argent quelconque, tandis que celui qui revendique la qualité de subrogé et exerce une action subrogatoire a, par hypothèse, déjà effectué entre les mains du subrogeant, le paiement.
10. L’erreur de droit puise quelque fois sa source dans le fait que l’action en garantie de l’assureur dommages-ouvrage se transforme, en cours de procédure, en une action subrogatoire, comme cela est illustré dans de nombreux arrêts rendus par les juges du fond ou encore par la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 10 déc. 2003, n° 01-00614 : Bull. civ. III, n° 225 – Cass. 3e civ., 4 juin 2009, n° 07-18.960 : Bull. civ. III, n° 129 – Cass. 3e civ., 8 sept. 2009, n° 08-17012 : Bull. civ. III, n° 180).
On s’attarde alors – de façon surprenante – à la date du paiement par l’assureur dommages-ouvrage pour rétrospectivement en déduire que la citation en justice délivrée à sa requête avant ledit paiement, n’a pu avoir aucun effet interruptif, ce qui est non-pertinent à l’évidence si l’action est une action en garantie ou inopérant si ladite action tend, par avance, à la subrogation dans les droits et actions de l’assuré, la jurisprudence admettant la subrogation par anticipation, même si cette appréciation est faite après le paiement.
Comme l’énoncent notamment les arrêts précités du 10 décembre 2003 et 8 septembre 2009 « une partie assignée en justice est en droit d’appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle, une telle action ne supposant pas que l’appelant en garantie ait déjà indemnisé le demandeur initial […> et qu’est recevable l’action engagée par l’assureur avant l’expiration du délai de forclusion décennale, bien qu’il n’ait pas eu, au moment de la délivrance de son assignation, la qualité de subrogé dans les droits de son assuré ».
11. Il faut donc – comme nous l’indiquions dans ces colonnes, à l’occasion de notre commentaire d’une décision du 21 septembre 2011 (Cass. 3e civ., 21 sept. 2011, n° 10-20543 : Bull. civ. III, n° 154 ; RGDA 2012, p. 73, note J.-P. Karila et L. Karila), se garder de confondre :
– la question de la recevabilité de l’action subrogatoire de l’assureur dommages-ouvrage et des conditions de fond de celle-ci ;
– de la question de la recevabilité de l’action en garantie de l’assureur dommages-ouvrage et des conditions de celle-ci.
Conditions de recevabilité et de fond de l’action subrogatoire
12. Depuis, pour le moins, l’arrêt précité du 29 mars 2000 (voir supra 2 et la jurisprudence postérieure citée), la jurisprudence admet la subrogation par anticipation, alors même que les termes ne sont pas employés par le juge.
Les décisions précitées (supra 2) subordonnent la recevabilité de l’action subrogatoire de l’assureur, et s’il y a lieu son succès au fond et son étendue (au cas où celle-ci serait discutée), aux deux conditions, et seulement aux deux conditions ci-après :
– engagement de l’action avant l’expiration du délai de forclusion décennale ;
– paiement, avant que le juge du fond n’ait statué sur ladite action subrogatoire.
Les décisions précitées tiennent compte de la double condition ci-dessus évoquée sans considération de la date du paiement, seul important, en ce qui concerne le paiement que celui-ci ait été effectué avant que le juge au fond n’ait statué.
Pour une validation au fond d’une action subrogatoire à propos d’un paiement postérieurement à la forclusion décennale avant que le juge au fond n’ait statué (voir Cass. 3e civ., 4 avr. 2001, préc. – Cass. 3e civ., 9 oct. 2001, préc. – Cass. 3e civ., 21 juin 2010, préc. pour un paiement postérieur à la forclusion décennale en vertu d’une action en référé provision avant la saisine du juge du fond).
Conditions de recevabilité et de fond de l’action en garantie
13. Outre la mise en cause de l’assuré, quand l’action en garantie est dirigée notamment contre un assureur de responsabilité (voir supra n° 5), la recevabilité de l’action en garantie est seulement subordonnée à l’absence, au moment de son introduction, de l’expiration du délai décennal, comme cela était illustré dans un arrêt du 28 avril 2011 (Cass. 3e civ., 28 avr. 2011, n° 10-16269 : Bull. civ. III, n° 60), particulièrement intéressant en ce qu’il casse pour violation de l’article L. 121-12 du Code des assurances et l’article 2244 du Code civil (CPC, art. 126, al. 1er n’étant pas visé), un arrêt de la cour de Chambéry qui, pour « rejeter » les appels en garantie de l’assureur dommages-ouvrage, avait retenu qu’en l’espèce, lors de la délivrance par ledit assureur de ses assignations en référé expertise, il n’avait versé aucune indemnisation à son assuré et n’était par conséquent pas subrogé dans les droits et actions de celui-ci, n’ayant, de ce fait, aucune qualité pour interrompre la prescription décennale.
La cassation est prononcée pour violation des textes précités au considérant ci-après reproduit : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’une partie assignée en justice est en droit d’appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle, une telle action ne supposant pas que l’appelant en garantie ait déjà indemnisé le demandeur initial, qu’une assignation en référé qui tend à rendre commune une expertise ordonnée par une précédente décision constitue une citation en justice interrompant la prescription au profit de celui qui l’a diligentée, et qu’est recevable l’action engagée par l’assureur avant l’expiration du délai de forclusion décennale, bien qu’il n’ait pas eu au moment de la délivrance de son assignation la qualité de subrogé dans les droits de son assuré, dès lors qu’il a payé l’indemnité due à ce dernier avant que le juge du fond n’ait statué, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »
Alors même que les termes de l’arrêt du 28 avril 2011 sont relatifs à une action en garantie, se transformant en cours de procédure en une action subrogatoire, il a l’avantage de mettre en évidence qu’une assignation délivrée par l’assureur dommages-ouvrage aux fins de rendre communes à des constructeurs des opérations d’expertise ordonnées à la requête de l’assuré à son encontre, constitue, de facto, une action en garantie et a bien un caractère interruptif de la prescription du délai décennal.
Comme évoqué ci-dessus, il semble bien que dans l’espèce considérée, l’assureur ait d’abord assigné en garantie les constructeurs (assignation en référé puis assignation au fond), puis, ait en cours de procédure, réglé l’indemnité au bénéficiaire de l’assurance dommages-ouvrage.
Une action en garantie peut ainsi se transformer en cours de procédure en une action subrogatoire comme déjà évoqué ci-dessus.
Il arrive, en effet, souvent qu’après avoir pris l’initiative d’assigner en référé certains constructeurs et leurs assureurs de responsabilité aux fins de leur rendre communes des opérations d’expertise précédemment ordonnées à son égard, à la requête du maître de l’ouvrage, l’assureur dommages-ouvrage soit conduit, en suite d’une ordonnance de référé provision ou dans le cadre de la procédure au fond en suite d’une ordonnance du juge de la mise en état ou encore spontanément, à payer l’indemnité d’assurance au maître d’ouvrage de sorte que son action devient, alors, et après paiement, une action subrogatoire comme il lui appartient de le préciser dans ses écritures.
Action en garantie et subrogation in futurum
14. Si la recevabilité et les conditions de fond de l’action en garantie n’impliquent, par hypothèse, aucun paiement préalable, il peut arriver que dans le cadre d’une décision accueillant l’action en garantie, que le juge précise qu’après paiement l’appelant en garantie aura alors la qualité de subrogé.
C’est ce qu’illustre un arrêt du 30 janvier 2008 (Cass. 3e civ., 30 janv. 2008, n° 06-19100) : « Mais attendu qu’une partie assignée en justice est en droit d’appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; qu’ayant relevé qu’assignée en garantie par son assuré, la société AGF avait appelé en garantie les responsables des désordres et leurs assureurs, la cour d’appel en a exactement déduit que cette société serait, après paiement, subrogée dans les droits et actions des sociétés maîtres de l’ouvrage et, donc, recevable à agir à titre récursoire à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs. »
On voit ici que l’action en garantie est un moyen de contourner sinon de détourner le principe de la non-admissibilité d’une subrogation in futurum.
15. L’arrêt rapporté du Conseil d’État s’abstient de qualifier l’action en référé introduite par l’assureur tendant à étendre les opérations d’expertise ordonnées à la requête de la commune de Saint-Égrève à son égard, à des constructeurs et leurs assureurs de responsabilité.
L’arrêt se contente d’énoncer : « qu’une citation en justice n’interrompt la prescription qu’à la double condition d’émaner de celui qui a qualité pour exercer le droit menacé par la prescription et de viser celui-là même qui en bénéficierait ; que, toutefois, l’assureur du maître de l’ouvrage bénéficie de l’effet interruptif d’une citation en justice à laquelle il a procédé dans le délai de garantie décennale, alors même qu’à la date de cette citation, n’ayant pas payé l’indemnité d’assurance, il ne serait pas encore subrogé dans les droits de son assuré… »
Le Conseil d’État semble donc raisonner au regard de la recevabilité, non d’une action en garantie, mais d’une action subrogatoire.
Mais que l’on raisonne par référence à la recevabilité d’une action en garantie ou par référence à la recevabilité d’une action subrogatoire, il est clair que dans les deux cas, le paiement n’en est pas une condition préalable, sauf à rappeler qu’en ce qui concerne l’action subrogatoire, le paiement effectué postérieurement à l’introduction de l’action et avant que le juge du fond n’ait à statuer, conduiront à l’admissibilité de la recevabilité de l’action sans paiement préalable.
La citation en référé de l’assureur dommages-ouvrage à l’encontre des constructeurs de leurs assureurs de responsabilité, interrompt donc le délai d’action de la garantie décennale que l’assureur ait ou non procédé à un paiement.
16. L’arrêt rapporté précise, au visa de l’article 2244 du Code civil dans sa rédaction alors applicable, que la citation en justice n’interrompt la prescription qu’à la condition, notamment, «d’émaner de celui qui a qualité pour exercer le droit menacé…», ce qui renvoie à la question de savoir si l’assureur dommages-ouvrage a qualité pour exercer le droit menacé par la prescription de l’action en garantie décennale. La réponse ne peut être affirmative :
– oui, l’assureur dommages-ouvrage a qualité pour exercer le droit menacé par la prescription de l’action en garantie décennale dès lors qu’il n’est qu’un assureur de préfinancement du coût des réparations des désordres de nature décennale, le paiement de l’indemnité qu’il effectuera ultérieurement à cet égard le subrogeant alors dans les droits de son assuré ;
– oui, l’assureur dommages-ouvrage a qualité pour exercer le droit menacé par la forclusion de l’action en garantie décennale quand il ne fait qu’exercer par anticipation une action en garantie impliquant, par hypothèse, aucun paiement préalable.
De sorte qu’en définitive, ce qui est admis/validé et qui légitime et confère à l’assureur dommages-ouvrage la possibilité d’interrompre le délai de la prescription, c’est sa volonté légitime de préserver ses intérêts tout aussi légitimes à pouvoir exercer ultérieurement ses recours contre les constructeurs et leurs assureurs de responsabilité décennale, qu’il s’agisse d’un recours en garantie incident ou principal ou d’une action subrogatoire principale ou encore d’une action incidente ou accessoire subrogatoire.
17. L’arrêt rapporté applique en la circonstance des principes bien établis – même s’ils ne sont pas toujours bien compris et intégrés par certains – tant en droit privé (voir supra 1, 2 et 3), qu’en droit public encore qu’en droit public, l’approche peut être parfois différente, aucune décision du Conseil d’État n’illustrant, à notre connaissance, de façon topique, la distinction entre action en garantie et action subrogatoire.
Néanmoins, les cours administratives d’appel ont déjà eu à connaître de la problématique, objet de la présente note, et on citera à cette occasion un arrêt de la cour administrative d’appel de Douai (CAA Douai, 22 nov. 2012, n° 11DA01152 : Sté Cabre) qui valide une décision du tribunal administratif de Lille après avoir énoncé notamment : « … si, en application de ces dispositions, l’assureur, dès le versement à son assuré d’une indemnité d’assurance, est subrogé dans les droits et actions de ce dernier, à concurrence de la somme versée, l’action de l’assureur du maître d’ouvrage public qui a cité en référé les constructeurs à l’opération de travaux avant l’expiration du délai de garantie décennale peut valablement interrompre le délai de prescription à leur encontre, bien qu’il n’ait pas eu, au moment de la délivrance de son assignation, la qualité de subrogé de son assuré faute de l’avoir indemnisé, dès lors qu’il a payé l’indemnité due à celui-ci avant que le juge du fond ait statué sur cette action. »
Résumé/synthèse
À titre liminaire, on précisera que la pratique révèle que les assignations en référé délivrées à la requête de l’assureur dommages-ouvrage aux fins de rendre commune à certains constructeurs et assureurs de responsabilité, une ordonnance de référé ordonnant une expertise à son encontre à la demande de son assuré, font seulement état de l’intérêt dudit assureur dommages-ouvrage à préserver ses recours ultérieurs ou encore à interrompre les délais et actions des responsabilités encourues par les constructeurs qu’il met alors en cause et leurs assureurs de responsabilité.
Il n’est jamais – sauf exception – excipé d’une subrogation par anticipation ou d’une action en garantie.
De sorte qu’il appartient au juge de qualifier, s’il y a lieu, et comme cela a été le cas notamment dans l’arrêt précité du 28 avril 2011, la nature de l’action ainsi engagée.
Après ce rappel, on se permettra d’énoncer quatre règles à l’usage de ceux qui voudront bien les accepter, savoir :
Première règle : l’assureur dommages-ouvrage, assureur de préfinancement – à qui n’incombe pas la charge finale du coût des opérations des désordres – a, de ce fait, intérêt légitime à préserver ses recours contre les constructeurs et leurs assureurs de responsabilité de sorte qu’il a qualité à agir pour interrompre la prescription des actions qu’il est en droit d’exercer ultérieurement soit à titre de garantie, soit à titre subrogatoire.
Deuxième règle : l’action en référé de l’assureur dommages-ouvrage aux fins d’ordonnance commune dirigée contre les constructeurs et leurs assureurs de responsabilité a un effet interruptif si la citation en référé est qualifiée d’action en garantie (par anticipation), ou d’action subrogatoire (par anticipation) alors même que dans cette dernière hypothèse, l’assureur n’aurait effectué aucun paiement de l’indemnité d’assurance.
Troisième règle : la recevabilité et les succès au fond de l’action subrogatoire de l’assureur dommages-ouvrage, qui devra avoir interrompu le délai de la prescription décennale, est subordonnée au paiement de l’indemnité d’assurance avant que le juge du fond n’ait statué, peu important que le paiement ait été effectué après expiration du délai décennal dès lors que l’action en référé ou l’action au fond principale ait été introduite dans le délai de la garantie décennale.
Quatrième règle : la recevabilité de l’action en garantie formulée devant le juge du fond est subordonnée à la seule condition de la délivrance d’une citation en justice (référé ou assignation au fond), avant l’expiration du délai de la prescription décennale, le juge pouvant à l’occasion préciser qu’après paiement, c’est-à-dire exécution de la garantie, l’assureur aura alors la qualité de subrogé.