Le retard apporté à la déclaration de sinistre peut entraîner, s’il conduit à la perte du bénéfice de subrogation, l’absence totale ou partielle de la garantie de l’assureur

Cass. 3e civ., 8 févr. 2018, no 17-10010

Cass. 3e civ., 8 févr. 2018, no 17-10010

 

1. L’arrêt rapporté constitue l’une des rares applications du second alinéa de l’article L. 121-12 du Code des assurances en matière d’assurance dommages-ouvrage.

Étant rappelé que le texte précité énonce – à l’instar de l’esprit animant l’ancien article 2037 du Code civil devenu l’article 2316 dudit code – que « l’assureur peut être déchargé, en tout ou en partie, de sa responsabilité envers l’assuré, quand la subrogation ne peut plus, par le fait de l’assuré, s’opérer en faveur de l’assureur ».

2. De facto, on peut trouver en la matière deux précédents savoir :

– un arrêt du 12 décembre 1995 (Cass. 1re civ., 12 déc. 1995, n° 82-14943, RGAT 1996, p. 343, note Périnet-Marquet H.)

– un arrêt du 21 mai 2014 (Cass. 3e civ., 21 mai 2014, n° 13-18152 : Bull. civ. III, n° 69 ; D. act. juin 2014, comm. par Coustet T. ; RGDA juill. 2014, n° 110z6, p. 395, note Karila J.-P. ; Constr.-Urb. 2014, comm. 101 par Pagès-de-Varenne M.-L. ; Gaz. Pal. 12 juill. 2014, p. 28, obs. Cerveau-Colliard C. ; Gaz. Pal. 16 décembre 2014, n° 205q8, p. 13, obs. Ajaccio F.-X., Caston A. et Porte R.).

Le premier valide un arrêt de la cour de Caen aux motifs :

– qu’ayant relevé que le constructeur et le sous-traitant de celui-ci avaient été mis en liquidation judiciaire, et que faute par l’assuré d’avoir, dans les délais prévus par la règlementation en vigueur, déclaré ses créances ou demandé le relevé de forclusion, son droit d’agir à l’encontre du constructeur et du sous-traitant de celui-ci était éteint d’une part et qu’il n’apparaissait pas que le constructeur et son sous-traitant aient été, pour le chantier litigieux, garantis au titre d’une assurance de responsabilité décennale et ayant laissé s’éteindre ses actions en responsabilité à l’encontre de ceux-ci d’autre part,

– il s’ensuivait que la subrogation ne pouvait plus, par le fait de l’assuré, s’opérer en faveur de l’assureur, de sorte que celui-ci était fondé à invoquer les dispositions de l’article L. 121-12 alinéa 2 du Code des assurances et être ainsi déchargé de son obligation de garantie envers l’assuré dans une proportion que le juge du fond apprécie souverainement.

Le second – qui ne concerne pas directement l’application du texte précité puisqu’aussi bien celle-ci avait été déjà admise avant l’arrêt d’appel objet du pourvoi, mais a trait aux conséquences qui pouvaient en résulter dans les rapports entre l’assuré, qui avait vendu l’ouvrage garanti, et l’acquéreur dudit ouvrage – valide un arrêt de la cour de Versailles qui, ayant constaté que l’assureur était (déjà) « déchu du droit à la garantie de l’assureur dommages-ouvrage (…) par application de l’article L. 121-12 du code des assurances », avait condamné le vendeur (assuré) à payer à l’acquéreur une indemnité correspondant à la perte de chance de l’acquéreur de pouvoir obtenir la réparation par les constructeurs concernés des dommages ayant affecté la construction acquise.

La référence par la cour d’appel de Versailles à la notion de déchéance étant, à notre avis, inappropriée en droit, bien que curieusement la haute juridiction, elle-même, ait eu l’occasion dans un arrêt du 3 novembre 1993 (Cass. 1re civ., 3 nov. 1993, n° 91-17491) de valider un arrêt de la cour de Paris qui avait déclaré que « la déchéance du droit à garantie devait être totale » aux motifs que l’assuré avait renoncé à la totalité des recours dans un contrat de bail « paralysant de ce fait le jeu de la subrogation dans son intégralité » de sorte que « la cour d’appel, loin de méconnaître la portée de la règle énoncée au deuxième alinéa de l’article L. 121-12 du Code des assurances, en a fait au contraire une exacte application ».

C’est néanmoins méconnaître, selon nous, le fait qu’une déchéance de garantie ne peut, par principe, être partielle.

Une déchéance de garantie est ou non encourue, et si elle l’est, elle affecte la totalité de la garantie tandis que l’article L. 121-12 du Code des assurances en son alinéa 2 édicte la possibilité pour l’assureur, dans certaines circonstances, d’être déchargé en partie ou en totalité de sa garantie à l’égard de l’assuré.

On peut aussi citer un arrêt du 10 septembre 2015 (Cass. 2e civ., 10 sept. 2015, n° 14-22003) qui valide une décision de la cour d’appel de Lyon qui, statuant au regard de la demande, non pas d’un assureur dommages-ouvrage mais d’un assureur de biens, avait jugé que dès lors qu’il n’était pas établi que l’assureur ait eu connaissance de l’existence du bail intervenu entre son assuré (bailleur) et le locataire de celui-ci, comportant une clause de non-recours réciproque privant l’assureur de son recours subrogatoire contre le locataire, celui-ci pouvait opposer à son assuré « l’exception de subrogation de l’article L. 121-12 alinéa 2 du Code des assurances ».

Étant observé que les termes « exception de subrogation » utilisés par certains praticiens, voire, mais plus rarement, par certains auteurs, ne nous semblent pas adaptés à la qualification qu’il convient de donner au droit que la loi donne à l’assureur, lorsque la subrogation ne peut pas s’opérer par le fait de son assuré, à être déchargé de tout ou partie de sa garantie à l’égard de ce dernier.

Ce droit ne peut être qualifié, selon nous, d’exception de subrogation au sens où l’on parle, par exemple, d’exception de compétence rationae materiae ou d’exception de compétence rationae loci.

En effet, le débat instauré dans le cadre de la demande de l’assureur qui invoque le bénéfice du second alinéa de l’article L. 121-12 du Code des assurances, n’a pas pour objet direct et principal de vérifier l’existence ou l’inexistence de la subrogation – question qui peut avoir d’ailleurs été auparavant tranchée comme le met en relief l’arrêt précité du 12 mai 2014 – mais de rechercher si c’est par le fait de l’assuré que l’assureur s’est trouvé dans l’impossibilité d’exercer un recours subrogatoire.

Rappel des faits et de la procédure

3. D’emblée on précisera que la chronologie des faits, en particulier le rapprochement de certaines dates, permet de constater que les assurés ont déclaré, postérieurement à l’expiration de la garantie décennale, des désordres dont ils avaient eu connaissance près de deux ans auparavant alors que s’ils avaient procédé avec célérité aux déclarations de sinistre dont s’agit, l’assureur aurait pu préserver ses recours à l’encontre des constructeurs responsables et de leurs assureurs de responsabilité décennale.

En la circonstance, la filiale d’un éditeur renommé de la place de Paris avait décidé de faire procéder à la réalisation de travaux d’extension d’un bâtiment de stockage (de livres probablement) et à cette fin, avait notamment contracté un contrat de crédit-bail pour le financement de l’opération d’une part et souscrit un contrat d’assurance dommages-ouvrage d’autre part.

La réception des travaux avait été prononcée le 25 octobre 2001 tandis que des désordres étant survenus dans le courant de l’année 2011, les assurés procéderont alors à plusieurs déclarations de sinistre.

Plus précisément, le 13 juillet 2011, les assurés – c’est-à-dire l’éditeur et le crédit-bailleur – procèdent à une première déclaration de sinistre, sur la base d’un rapport en date du 10 juillet 2011 d’un cabinet d’audit de désordres de construction qui avait dressé à cet égard une liste « d’une quarantaine de désordres ».

Conformément à ses obligations, l’assureur désigne un expert, lequel établit un rapport préliminaire que l’assureur notifie à ses assurés et au vu duquel il refuse, le 13 septembre 2011, sa garantie pour des motifs que la lecture de l’arrêt de la cour d’appel ne permet pas de connaître.

Les assurés contestent immédiatement ce refus de garantie de l’assureur et, à raison de la survenance de nouveaux désordres, requièrent à nouveau le cabinet d’audit ci-dessus évoqué, lequel établira relativement aux nouveaux désordres dont s’agit deux rapports complémentaires, le premier en date du 15 septembre 2011, relevant neuf autres désordres, le second en date du 19 septembre 2011, relevant deux nouvelles non-conformités.

C’est dans ce contexte que les assurés introduisent en octobre 2011, une procédure de référé expertise d’une part et une procédure au fond d’autre part à l’encontre de l’assureur dommages-ouvrage, des constructeurs et des assureurs de responsabilité de ceux-ci, tandis que l’assureur dommages-ouvrage prend la précaution d’assigner lui aussi les constructeurs et leurs assureurs de responsabilité.

Étant souligné que dans le cadre des procédures ci-dessus évoquées, il n’est fait état que des désordres visés dans la déclaration de sinistre du 13 juillet 2011, les assurés, très curieusement, s’étant abstenus de faire mention des désordres constatés en septembre 2011 visés dans les rapports complémentaires précités du cabinet d’audit en dates des 15 septembre 2011 et 19 septembre 2011, désordres qui n’ont donc pas fait l’objet d’une dénonciation quelconque par les assurés aux constructeurs concernés, ni l’objet de deux nouvelles déclarations de sinistre à l’assureur dommages-ouvrage.

Ce ne sera que le 12 août 2013 puis le 28 août 2013 que les assurés, alors que les opérations d’expertise étaient encore en cours, procéderont à deux nouvelles déclarations de sinistre auprès de l’assureur dommages-ouvrage la première en date du 12 août 2013, la seconde en date du 28 août 2013 sur la base des rapports d’audit précités des 15 et 19 septembre 2011.

Dans les quinze jours de la réception de chacune de ces déclarations de sinistre, l’assureur notifiera un refus de garantie dans les termes identiques ou équivalents.

Plus précisément, l’assureur notifiera le 21 août 2013 (pour les désordres objet de la déclaration de sinistre du 12 août 2013), et le 12 septembre 2013 (pour les désordres objet de la déclaration de sinistre du 28 août 2013) un refus de garantie fondé sur le caractère tardif des déclarations de sinistre considérées, effectuées postérieurement à l’expiration de la garantie décennale et rendant impossible toute subrogation, invoquant à cet égard les dispositions de l’article L. 121-12 du Code des assurances d’une part et les dispositions de la clause-type d’autre part, celle-ci – comme on le verra ci-après – énonçant que l’assureur n’est pas tenu de recourir à l’expertise lorsque notamment la mise en jeu de sa garantie est « manifestement injustifiée ».

C’est dans ce contexte que les assurés introduisent une nouvelle action à l’encontre de l’assureur dont ils sollicitent la condamnation à garantir, à titre de sanction, le paiement du coût de la réparation des dommages déclarés en août 2013 à raison du fait que l’assureur aurait dû, selon eux, avant de notifier un refus quelconque de garantie, mettre en œuvre la procédure de constatation et d’expertise desdits dommages.

Par jugement du 18 mai 2015, le tribunal de grande instance de Paris leur donne – pour des motifs qui seront précisés plus loin – satisfaction tandis que par arrêt du 27 décembre 2016 – objet du pourvoi rejeté par l’arrêt rapporté du 8 février 2018 – la cour de Paris infirme ledit jugement et juge – pour des motifs qui seront précisés plus loin – que l’assureur n’était pas tenu de mettre en œuvre la procédure d’expertise prévue par les clauses-types d’une part et était fondé dans sa demande de décharge de garantie en vertu de l’alinéa 2 de l’article L. 121-12 du Code des assurances d’autre part.

Rappel : nature, objet/finalité de l’assurance dommages-ouvrage et conséquences y attachées

4. L’assurance dommages-ouvrage est une assurance de choses garantissant, sous certaines conditions et limites, le paiement de la réparation de certains dommages pouvant affecter une construction immobilière, plus précisément seulement des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs d’ouvrages immobiliers sur le fondement de l’article 1792 du Code civil.

Cette sélectivité des dommages garantis conduit naturellement à la nécessaire vérification que les dommages visés dans la déclaration de sinistre de l’assuré correspondent à la nature de ceux-ci-avant évoqués.

On comprend donc qu’au centre du fonctionnement de l’assurance dommages-ouvrage soit instituée une procédure de constatation des dommages visés dans la déclaration de sinistre de l’assuré et de leur expertise permettant à l’assureur de se déterminer sur l’éventuelle mobilisation des garanties stipulées dans le contrat d’assurance et, lorsqu’il ne dénie pas sa garantie, de formuler une offre indemnitaire aux fins de la réparation intégrale des dommages visés dans la déclaration de sinistre.

Les clauses-types du contrat d’assurance dommages-ouvrage réglementent en conséquence dans le cadre des « obligations de l’assureur en cas de sinistre » la procédure de constatation et d’expertise des dommages déclarés comme de leur éventuelle indemnisation, imposant à l’assureur des délais strictspour qu’il se détermine quant à l’éventuelle mobilisation des garanties stipulées dans le contrat d’assurance et en cas de décision positive pour qu’il formule une offre indemnitaire destinée au paiement du coût de la réparation intégrale – que le législateur a voulu rapide – des dommages visés dans la déclaration de sinistre.

C’est ainsi qu’il est énoncé que l’assureur dommages-ouvrage doit dans le délai maximal de 60 jours à compter de la réception de la déclaration de sinistre de l’assuré notifier à celui-ci, au vu du rapport préliminaire de l’expert qu’il a désigné, sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat, et s’il accepte la mise en jeu desdites garanties, de notifier, au vu cette fois du rapport d’expertise de l’expert qu’il a désigné, une offre d’indemnité à l’assuré et ce dans un délai de 90 jours, toujours compté à compter de la date de la réception de la déclaration de sinistre (art. A. 243-1 du Code des assurances, annexe II, paragraphe B « Obligations de l’assureur en cas de sinistre », 1°, 2° et 3°).

Le non-respect de l’un des deux délais précités – comme les obligations y associées – donne lieu à des sanctions particulièrement sévères lesquelles étaient énoncées dans les clauses-types d’origine et qui sont désormais, depuis une loi du 31 décembre 1989 (applicable depuis le 1er juillet 1990) édictées par l’article L. 242-1 du Code des assurances dans sa rédaction issue de ladite loi.

En bref et sans rappeler dans le détail ces sanctions, on précisera que celles-ci ont pour conséquence principale l’acquisition automatique, à titre de sanction, de la garantie de l’assureur – alors même que les dommages déclarés ne seraient pas de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs et assimilés en vertu de l’article 1792 du Code civil – d’une part et le droit conféré à l’assuré – après qu’il en ait avisé l’assureur – d’engager les dépenses nécessaires à la réparation intégrale des dommages déclarés d’autre part, l’indemnité alors versée par l’assureur à cet effet étant majorée de plein droit d’un intérêt égal au double du taux de l’intérêt légal sur le montant des travaux considérés que ceux-ci aient ou non été engagés comme cela résulte de la jurisprudence rendue en application de l’article L. 242-1 du Code des assurances constituant en la matière le droit positif.

Étant rappelé que l’assurance dommages-ouvrage s’inscrit dans le cadre d’un système d’assurance obligatoire que la doctrine qualifie, à juste titre, de « système à double détente » en ce sens que l’assureur dommages-ouvrage n’a pas vocation à supporter la charge définitive de l’indemnité qu’il a payée – en dehors de toute recherche des responsabilités – aux fins précitées de la réparation rapide et intégrale des dommages pour autant que lesdits dommages présentent les caractéristiques de gravité envisagées par l’article 1792 du Code civil, et doit en conséquence être en mesure de pouvoir exercer après ledit paiement (effectué à titre de préfinancement), un recours à l’encontre des constructeurs responsables de plein droit desdits dommages en vertu de l’article 1792 précité du Code civil et de leurs assureurs de responsabilité, raison pour laquelle les clauses-types organisent la préservation de l’éventuel/futur recours subrogatoire de l’assureur dommages-ouvrage et ce, dès la période d’exécution des travaux mais aussi en cas de sinistre au cours des opérations de constatation et d’expertise des dommages déclarés par l’assuré.

C’est ainsi qu’il est énoncé au 4° du paragraphe A « Obligations de l’assuré » de l’annexe II à l’article A. 243-1 du Code des assurances :

« 4° Pour permettre l’exercice éventuel du droit de subrogation ouvert au profit de l’assureur par l’article L. 121-12 du code des assurances, l’assuré s’engage également (mis en gras par le rédacteur de la présente note) :

a) A autoriser l’assureur à accéder à tout moment au chantier pendant la période d’exécution des travaux de construction, jusqu’à l’expiration du délai de garantie de parfait achèvement au sens de l’article 1792-6 du code civil, et, à cet effet, à prendre les dispositions nécessaires dans les contrats et marchés à passer avec les réalisateurs ayant la responsabilité de la garde du chantier. En cas de sinistre survenant au-delà de la date d’expiration de la garantie de parfait achèvement, l’assuré s’engage à accorder à l’assureur toutes facilités pour accéder aux lieux du sinistre ;

b) En cas de sinistre, à autoriser les assureurs couvrant la responsabilité décennale des réalisateurs, des fabricants au sens de l’article 1792-4 du code civil, et du contrôleur technique à accéder aux lieux du sinistre sur l’invitation qui leur en est faite par la personne désignée au paragraphe B (1°, a) ».

Étant souligné que la personne désignée au paragraphe B (1°, a) est l’expert que l’assureur doit désigner aux fins ci-avant évoquées.

« c) A autoriser ladite personne à pratiquer les investigations qui lui apparaîtraient nécessaires en vue de l’établissement, à l’intention de l’assureur, d’un rapport complémentaire qui, reprenant les conclusions du rapport d’expertise défini au paragraphe B (1°, c et b) en approfondit, en tant que de besoin, l’analyse, en vue notamment de la recherche des faits générateurs du sinistre et des éléments propres à étayer le recours de l’assureur ».

Étant précisé que le rapport d’expertise défini au paragraphe B (1°, c et b) est « un rapport d’expertise, exclusivement consacré à la description des caractéristiques techniques du sinistre et l’établissement des propositions, descriptions et estimations concernant les différentes mesures à prendre et les différents travaux à exécuter en vue de la réparation intégrale des dommages constatés » (B.- Obligations de l’assureur en cas de sinistre, 1°, c.b).

Pour être exhaustif, on ajoutera que le 4° du paragraphe B.- « Obligations de l’assureur en cas de sinistre », énonce :

« 4° L’assureur est tenu de notifier à l’assuré, pour l’information de celui-ci, la position définitive que, sur le vu du rapport complémentaire, il estime devoir prendre en ce qui concerne l’exercice du droit de subrogation ouvert à son profit par l’article L. 121-12 ».

5. Aussi, on peut dire qu’au centre du fonctionnement de l’assurance dommages-ouvrage coexistent deux exigences dont les clauses-types organisent les conditions dans lesquelles elles seront satisfaites :

– la première concernant la mise en œuvre d’une procédure de constatation et d’expertise des dommages déclarés aux fins de vérification que ceux-ci relèvent bien des garanties de l’assureur, procédure que l’assureur doit nécessairement mettre en œuvre,

– la seconde concernant diverses obligations imposées à l’assuré aux fins de préserver l’éventuel recours subrogatoire que l’assureur exercerait, en suite de son paiement, à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs de responsabilité.

Ces exigences ne sont pas incompatibles, la seconde n’ayant de facto à être satisfaite que si l’assureur n’a pas contesté que les dommages déclarés par l’assuré relèvent bien des garanties prévues dans le contrat d’assurance.

6. Mais, il est apparu, au fil du temps, que la procédure de constatation et d’expertise des dommages déclarés pouvait être inutile voire frustratoire lorsque l’assureur, au vu de la déclaration de sinistre et des documents qui peuvent l’accompagner :

– est en mesure de considérer immédiatement que, si les dommages déclarés relèvent bien de ses garanties, le coût de leur réparation est modique et/ou, en tout état de cause, inférieur à celui que génèreraient les opérations de constatation et d’expertise desdits dommages,

– ou lorsque qu’il est en mesure de considérer immédiatement que ses garanties sont insusceptibles de mobilisation.

C’est dans ces conditions, qu’après une période de près de quinze ans au cours de laquelle l’assureur était obligatoirement tenu de mettre en œuvre la procédure de constatation et d’expertise des dommages déclarés aux fins ci-avant évoquées, il est apparu opportun et légitime de prévoir que l’assureur n’est pas tenu d’y recourir dans certaines hypothèses.

Ce fut l’œuvre d’un arrêté du 30 mai 1997 (JO 1er juin), applicable depuis le 1er septembre 1997 modifiant certaines clauses-types, auquel s’est substitué, par suite de son annulation par le Conseil d’État le 13 septembre 2000, un arrêté du 7 février 2001 (JO 8 février), applicable aux déclarations postérieures au 1er mars 2001, tandis que l’arrêté du 19 novembre 2009 modifiant les clauses-types ne comporte, quant à ce, aucune modification.

Il est en conséquence et depuis le 1er septembre 1997 (avec une période d’interruption entre le 13 septembre 2000 et le 7 février 2001), énoncé au 1°, d du B « Obligations de l’assureur » de l’annexe II à l’article A. 243-1 du Code des assurances, que :

« L’assureur n’est pas tenu de recourir à l’expertise lorsqu’au vu de la déclaration de sinistre :

– il évalue le dommage à un montant inférieur à 1.800 € TTC,

ou

– il estime [implicite] la mise en jeu de la garantie manifestement injustifiée ».

Lorsqu’il décide de ne pas recourir à une expertise, l’assureur notifie à l’assuré son offre d’indemnité ou sa décision de refus de garantie dans le délai de quinze jours à compter de la réception de la déclaration de sinistre réputée constituée.

En cas de contestation de l’assuré, celui-ci peut obtenir la désignation d’un expert ».

(C. assur., art. A. 243-1, annexe II, paragraphe B, Obligations de l’assureur en cas de sinistre, 1°, d)).

Nature de la responsabilité encourue par l’assureur lorsqu’il décide à tort de ne pas recourir à l’expertise

7. La procédure de constatation et d’expertise de dommages déclarés est, comme nous l’avons dit ci-avant, la règle tandis que l’exercice du droit de ne pas y recourir est l’exception.

On sait que les clauses-types organisent de façon stricte le déroulement des opérations de constatation et d’expertise de dommages déclarés, imposant à l’assureur des brefs délais dont le non-respect comme celui des obligations y associées donne lieu à des sanctions particulièrement sévères énoncées à l’origine dans les clauses-types et depuis une loi du 31 décembre 1989 par l’article L. 242-1 du Code des assurances dans sa rédaction issue de ladite loi (V. supra n°4).

On sait aussi qu’à l’inverse de ce qui est prévu lorsque l’assureur ne respecte pas les droits et obligations y associées à l’occasion de la procédure de constatations et d’expertise des dommages déclarés, le 1°, d du B « Obligations de l’assureur en cas de sinistre » de l’annexe II de l’article A. 243-1 du Code des assurances ne prévoit aucune sanction spécifique à l’encontre de l’assureur pour le cas où celui-ci aurait à tort estimé n’être pas tenu de recourir à l’expertise au motif que la mise en jeu de sa garantie était « manifestement injustifiée » alors que tel n’aurait pas été le cas.

En effet, la clause-type se réfère seulement à la possibilité pour l’assuré qui contesterait la décision de l’assureur de ne pas recourir à l’expertise, d’obtenir la désignation d’un expert (V. supra n°4), sans pour autant se prononcer sur la nature de la responsabilité qu’encourrait l’assureur qui aurait en amont décidé à tort ne pas devoir recourir à l’expertise ou qui n’aurait pas satisfait à la demande de l’assuré de voir désigner, malgré sa décision, un expert.

Ainsi, on serait en présence d’un droit apparemment discrétionnaire de l’assureur sans pour autant que la clause-type sanctionne l’usage injustifié qui aurait été fait de ce droit.

De sorte que l’on peut s’interroger sur la nature de la responsabilité encourue par l’assureur lorsque celui-ci a usé à tort du droit qui lui est reconnu de ne pas recourir en expertise alors qu’il n’est pas justifié qu’il ait été dans l’une des hypothèses lui permettant l’exercice de ce droit.

Dans notre espèce, les juges du fond du premier degré de juridiction ont estimé et jugé que le motif invoqué par l’assureur pour ne pas recourir à l’expertise, n’était pas valide et que par voie de conséquence, l’assureur était tenu à garantir, à titre de sanction pour n’avoir pas respecter les délais et obligations qui pèsent sur lui dans le cadre de la procédure de « droit commun » de la constatation et d’expertise des dommages déclarés, tandis que la cour d’appel infirmant le jugement de première instance a jugé que « l’abus » de la prérogative d’assureur de ne pas recourir à l’expertise, ne pouvait être sanctionné que sur le fondement de l’article 1147 du Code civil.

Plus précisément : le tribunal de grande instance de Paris, aux termes du jugement ci-avant évoqué du 18 mai 2015 :

– a d’abord relevé qu’aucun texte n’impose à l’assuré qui dispose d’un délai de deux ans à compter de la connaissance qu’il a des désordres, d’effectuer sa déclaration de sinistre avant l’expiration du délai de dix ans suivant la réception dès lors que ces désordres sont survenus dans les dix ans de la réception de l’ouvrage,

– puis dit et jugé que si l’article L.121-12 alinéa 2 du Code des assurances permet à l’assureur d’être déchargé totalement ou partiellement de son obligation de garantir l’assuré qui a laissé s’éteindre son action en responsabilité envers les tiers responsables, le simple fait que les déclarations de sinistre ont été régularisées hors délai décennal, privant ainsi l’assureur dommages-ouvrage de tout recours subrogatoire, ne suffit pas à lui seul à établir que la mise en jeu de la garantie de l’assureur dommages-ouvrage serait manifestement injustifiée, tandis que c’est par un motif inopérant que l’assureur a estimé que « le délai prévu par la loi était expiré », s’agissant du délai décennal, le tribunal ayant validé semble-t-il la prétention des assurés selon laquelle l’assureur disposait d’un délai de deux supplémentaires après l’expiration de la garantie décennale pour exercer son action récursoire de sorte qu’il aurait pu exercer ledit recours en suite des déclarations de sinistre des 12 et 28 août 2013, jusqu’au 25 octobre 2013 (réception prononcée le 25 octobre 2001, expiration de la garantie décennale le 25 octobre 2011 + deux ans = 25 octobre 2013),

– qu’en l’absence de mise en jeu de la garantie manifestement injustifiée, le recours à la procédure dérogatoire de l’annexe II à l’article A. 243-1 du Code des assurances n’était pas possible et l’assureur dommages-ouvrage aurait dû recourir à la procédure de droit commun avec expertise obligatoire :

« Le recours à la procédure dérogatoire de l’annexe II à l’annexe A. 243-1 du Code des assurances n’était pas possible et l’assureur dommages-ouvrage aurait dû recourir à la procédure de droit commun avec l’expertise amiable » de sorte que la prise de position de l’assureur n’est pas « valide », la garantie de celui-ci étant « acquise automatiquement. Cette sanction n’étant pas limitée au seul dépassement des délais légaux dès lors que le caractère manifestement injustifié de la mise en jeu de la garantie alléguée par l’assureur dans le délai de quinze jours pour ne pas recourir à une expertise amiable, n’est pas avéré ».

Tandis que par arrêt du 27 septembre 2016, la cour de Paris, après avoir rappelé les textes concernés par la question posée savoir, l’article L. 242-1 du Code des assurances d’une part et le paragraphe B de l’article A. 243-1 (l’arrêt se réfère par erreur à l’article A. 243-2) de l’annexe II dudit Code, a infirmé le jugement de première instance précité aux motifs :

– « Qu’il importe peu que la dispense de recours à l’expertise amiable notifiée par l’assureur dans les quinze jours de la réception de la déclaration de sinistre, soit ou non justifiée, l’abus de cette prérogative contractuelle n’étant sanctionné que par la mise en jeu de la responsabilité de l’assureur sur le fondement de l’article 1147 du code civil ».

– Que le paragraphe B de l’article A. 243-1 (l’arrêt vise ici encore par erreur l’article A. 243-2) de l’annexe II précité permettant à l’assureur de ne pas mettre en œuvre l’expertise lorsqu’il considère « que la mise en jeu de sa garantie est manifestement injustifiée » inclut « l’hypothèse où comme en l’espèce, l’assureur est en mesure de constater à la lecture de la déclaration que lui adresse son assuré, que celui-ci a laissé dépérir son recours subrogatoire et en l’espèce, l’invocation d’un tel motif de non-garantie n’est nullement dépourvue de pertinence (…) ».

– Que le fait que les assurés puissent « utilement déclarer un sinistre dans les deux ans de sa révélation ne les dispensait nullement de respecter l’obligation de diligence que vient sanctionner l’article L. 121-12 du code des assurances et qu’en l’espèce, elles [les assurés] ont, de par leur retard apporté dans leurs déclarations de sinistre, interdit à l’assureur dommage- ouvrage d’exercer un recours à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs, celui-ci étant forclos à toute action à l’encontre tant des constructeurs que de leurs assureurs, faute de leur avoir dénoncé les désordres dans les délais d’épreuve de l’immeuble ».

Le pourvoi en cassation

8. À l’appui de leur pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêt précité de la cour d’appel de Paris du 27 septembre 2016, les assurés ont soutenu un moyen unique de cassation comportant quatre branches.

Si l’on fait abstraction de la question de savoir s’il pouvait être légitimement fait grief à la cour d’appel de n’avoir pas recherché si, au regard de la date à laquelle les assurés avaient eu connaissance des désordres les 15 et 19 septembre 2011, l’assureur dommages-ouvrage aurait été matériellement en mesure « d’exercer » la subrogation avant l’expiration de la garantie décennale le 25 octobre 2011 (quatrième branche), on retiendra que les assurés prétendaient essentiellement :

– à la violation des articles L. 242-1 et A. 243-1, annexe B et 1°, d, du Code des assurances, ensemble l’article L. 121-12 du même code pour avoir retenu que l’assureur était fondé à ne pas recourir à l’expertise dès lors qu’il considérait être déchargé de sa responsabilité (garantie) envers les assurés, motif pris que sa subrogation dans les droits et actions de ces derniers n’aurait pu s’opérer en sa faveur, en raison de leur fait, alors que cette circonstance ne le dispensait pas de son obligation de mettre en œuvre la mesure d’expertise au vu de laquelle il devait notifier à l’assuré sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat (première branche),

– à la violation des articles L. 242-1 et A. 243-1 annexe II, B, 1°, d, du Code des assurances, ensemble l’article L. 121-12 alinéa 2 du même code pour avoir jugé que l’assureur qui s’abstient de procéder aux opérations d’expertise dans le délai imposé en considérant à tort que la mise en jeu de la garantie est manifestement injustifiée n’était pas déchu du droit de contester sa garantie dès lors qu’il avait pris position dans le délai qui lui était imparti, peu important que son refus de mettre en œuvre l’expertise ait été ou non fondé (deuxième branche),

– à la violation des articles L. 114-1 et L. 121-12 du Code des assurances pour avoir jugé que la subrogation de l’assureur dommages-ouvrage dans les droits et actions des assurés n’avait pu s’opérer du fait de ces derniers dès lors que s’ils avaient déclaré le sinistre dans le délai de deux ans qui leur était imparti, ils l’avaient fait plus de dix ans après la réception des travaux, tandis qu’ils auraient pu le faire avant l’expiration de ce délai, pour en déduire que l’assureur devait être déchargé de sa responsabilité alors que l’assuré ne commet pas une faute de nature à décharger l’assureur de tout ou partie de sa responsabilité lorsqu’il déclare le sinistre dans le délai de deux ans à compter de la date à laquelle il en a eu connaissance, mais plus de dix ans après la date de réception des travaux (troisième branche).

Observations sur les motifs du rejet du pourvoi

9. La Cour de cassation valide la cour d’appel de Paris par suite d’un contrôle lourd de motivation et de légalité, relevant que la cour d’appel avait :

– « retenu exactement » que le fait que les assurés puissent utilement déclarer un sinistre dans les deux de sa révélation « ne le dispense pas de respecter l’obligation de diligence que sanctionne l’article L. 121-12 du Code des assurances »,

– « retenu souverainement » que les assurés avaient, par leur retard, apporté dans leurs déclarations de sinistre, interdit à l’assureur dommages-ouvrage d’exercer un recours à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs, toute action à leur encontre étant forclose faute de dénonciation des désordres dans le délai décennal,

et qu’en conséquence la cour d’appel, « qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation » avait « déduit à bon droit de ces seuls motifs » que les demandes des assurés devaient être rejetés.

10. Ce faisant, la Cour de cassation :

– rejette par suite d’un contrôle de légalité la troisième branche du moyen en énonçant que le fait que les assurés pussent utilement déclarer un sinistre dans les deux ans de sa révélation ne les dispensait pas de respecter l’obligation de diligence que sanctionne l’article L. 121-12 du Code des assurances,

– écarte la quatrième branche du moyen ci-avant à peine évoquée, en se retranchant derrière le pouvoir souverain des juges du fond,

– écarte implicitement les deux premières branches du moyen au motif que la cour « n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation », semblant de fait considérer ces deux branches comme inopérantes.

Étant observé à cet égard que les prétentions émises dans le cadre de la première et de la deuxième branche du moyen ne pouvaient à notre avis prospérer à raison de ce qu’elles étaient surtout infondées.

En effet,

– la mise en jeu de la garantie pouvait effectivement être perçue comme « manifestement injustifiée » au sens du 1°, d, du B, « Obligations de l’assureur en cas de sinistre » de l’annexe II, à l’article A. 243-1 du Code des assurances dès lors que l’assureur était en mesure de constater à la lecture de la déclaration de sinistre que l’assuré n’avait pas dénoncé des désordres survenus dans le délai de la garantie et l’avait, de ce fait, privé de toute possibilité d’exercer quelque recours subrogatoire que ce soit,

– même à supposer injustifiée la décision de l’assureur de ne pas recourir à l’expertise, la responsabilité encourue à ce titre ne pouvait relever que du droit commun tandis que le refus de l’assureur de mettre en œuvre néanmoins l’expertise comme l’assuré peut le lui demander en vertu de la clause-type n’entraîne aucune obligation à la charge de l’assureur comme cela a été jugé par un arrêt publié du 17 mars 2004 (Cass. 3e civ., 17 mars 2004, n° 02-17355 : Bull. civ. n° 55).

11. En définitive le pourvoi tendait à déplacer le débat sur le terrain des sanctions attachées au non-respect des délais et obligations y associés concernant la procédure de constatation et d’expertise des dommages déclarés, car sur ce terrain il pouvait alors être soutenu que l’assureur dont la garantie était acquise à titre de sanction ne pouvait prétendre à bénéficier des dispositions du 2e alinéa de l’article L. 121-12 du Code des assurances.

Étant observé qu’un arrêt inédit (Cass. 1re civ., 10 déc. 2002, n° 00-11125) l’a d’ailleurs jugé implicitement mais nécessairement.

12. Mais c’était aussi dévoyer le débat que de prétendre voir – à raison de la responsabilité qu’aurait encouru l’assureur pour avoir décidé à tort de ne pas recourir à l’expertise – appliquer les sanctions prévues par la loi (C. assur., art. L. 242-1) au titre du non-respect des délais et obligations y associées s’inscrivant dans le cadre de la procédure d’expertise à laquelle l’assureur n’avait justement pas voulu recourir !…

13. Sur le fond du débat, l’assureur était d’autant plus fondé dans sa demande d’application de l’article L. 121-12 alinéa 2 du Code des assurances que son recours à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs de responsabilité ne pouvait qu’être subrogatoire.

Étant observé, à toutes fins, qu’alors même que l’exercice du droit de ne pas recourir à l’expertise aurait été injustifié, il ne devait pas s’ensuivre que l’assureur soit privé du bénéfice de la subrogation.

On rappellera à cette occasion que le fait que l’assureur ait été condamné à titre de sanction du non-respect des délais et/ou des obligations y associées à payer une indemnité équivalente au coût des réparations nécessaires des dommages, ne lui interdit pas, pour autant, de recourir à l’encontre des constructeurs et de leurs assureurs de responsabilité, comme le rappelle opportunément un arrêt du 9 mai 2012 (Cass. 3e civ., 9 mai 2012, n° 11-11749, Constr.-urb. 2012, comm. 119, obs. Pagès-de-Varenne M.-L.) en énonçant que « l’article L. 242-1 du Code des assurances fixe limitativement les sanctions applicables aux manquements de l’assureur dommages-ouvrage à ses obligations », solution réitérée par un arrêt du 5 mai 2015 (Cass. 3e civ., 5 mai 2015, n° 14-11150, RGDA juin 2015, n° 112h3, p. 296, note Karila L.) qui énonce, quant à lui, le principe selon lequel « le dépassement des délais légaux ne rendait pas impossible le recours subrogatoire de l’assureur contre les auteurs des dommages quel que soit le fondement juridique donné à cette action », comme l’avait précédemment énoncé deux autres arrêts (Cass. 3e civ., 26 févr. 2003, n° 01-15717 : Bull. civ. III, n° 48 ; Cass. 2e civ., 12 mai 2010, n° 08-21966).

14. La validité de l’arrêt de la cour d’appel de Paris ne peut, en tout état de cause, qu’être approuvée en droit relativement à l’affirmation selon laquelle l’article L. 121-12 alinéa 2 du Code des assurances sanctionne l’obligation de diligence de l’assureur à veiller à la préservation du recours subrogatoire de l’assureur (implicite) qu’en fait à raison de ce que l’assuré ne pouvait ignorer que toute mise à exécution des garanties de l’assureur conduirait naturellement ledit assureur de préfinancement à exercer un recours subrogatoire et ce d’autant plus que ledit recours était expressément envisagé dans le contrat d’assurance qui lui imposait à ce titre un certain nombre d’obligations (supra n°4).

Combinaison des dispositions de l’article L. 114-1 du Code des assurances, du 1°, d, du paragraphe B de l’annexe II du même code et à l’article A. 243, et du second alinéa de l’article L. 121-12 dudit code

15. La motivation des décisions des juges du fond, les moyens du pourvoi, comme les motifs de la validation de l’arrêt de la cour d’appel de Paris par l’arrêt rapporté, mettent en évidence l’existence de trois droits distincts, le premier bénéficiant à l’assuré, les deux autres à l’assureur. Trois droits distincts, lesquels sans être directement concurrents peuvent néanmoins être en opposition de sorte qu’en théorie pourrait se poser la question de leur hiérarchie.

Les droits dont s’agit sont les suivants :

– le droit de l’assuré de déclarer à l’assureur, dans le délai de deux ans (y compris le dernier jour dudit délai) à compter de sa connaissance, un sinistre constitué par la survenance, dans le délai de dix ans à compter de la réception des travaux,  de désordres/dommages,

– le droit de l’assureur s’il estime que la mobilisation de sa garantie est manifestement injustifiée de ne pas mettre en œuvre la procédure de constatation et d’expertise de dommages déclarés,

– le droit de l’assureur de prétendre à être déchargé de sa garantie s’il démontre que le retard apporté par l’assuré à lui déclarer le sinistre le prive de facto de toute possibilité d’exercer un recours subrogatoire.

16. Alors même que les deux premiers droits ci-dessus évoqués seraient qualifiés de discrétionnaires – on connaît depuis plusieurs décennies le déclin de cette catégorie de droits notamment dans le domaine du droit de la famille ou du droit de la propriété –, ils ne pourraient échapper au contrôle du juge de sorte que leur exercice renvoie nécessairement au comportement et au condition dans lesquelles ils ont été exercés par leurs auteurs, tandis que le troisième droit dépend bien évidemment des conditions et circonstances de l’exercice du premier.

17. Le renvoi au comportement du titulaire du droit et aux conditions de l’exercice de celui-ci par son auteur, conduisent en ce qui concerne le premier droit ci-dessus évoqué à s’interroger sur la question de savoir si la notion d’abus de droit pouvait ou non être invoquée dans l’espèce considérée, comme nous le pensons en ce qui nous concerne. Il ne semble pas néanmoins que cela ait été le cas.

Il s’évinçait pourtant de la chronologie des faits et dates ci-avant exposées (supra n°3) que les assurés, en ne dénonçant pas les désordres survenus dans le délai de la garantie décennale et dont ils avaient eu immédiatement connaissance d’une part, et en ne déclarant les sinistres constitués par la survenance desdits désordres que postérieurement à la forclusion décennale d’autre part, avaient mis l’assureur dans l’impossibilité d’exercer un recours subrogatoire.

Le comportement des assurés a été en conséquence nécessairement pris en compte aussi bien par la cour d’appel de Paris que par la Cour de cassation au travers de leur appréciation selon laquelle c’est par suite du caractère tardif de leurs déclarations de sinistre que les assurés avaient, par leur fait, interdit à l’assureur dommages-ouvrage d’exercer un recours subrogatoire à l’encontre des constructeurs, et de leurs assureurs « toute action à leur encontre étant forclose faute de dénonciation des désordres dans le délai décennal».

18. De facto, l’arrêt rapporté consacre la combinaison harmonieuse et intelligente des textes ci-dessus évoqués, sans faire pour autant référence expresse à la notion d’abus de droit, mais en se référant néanmoins au comportement des parties au procès impliquant l’appréciation des conditions dans lesquelles celles-ci avaient exercé leurs droits respectifs.

19. Certes, l’assuré n’a aucune obligation de déclarer immédiatement à l’assureur un sinistre dont il vient d’avoir connaissance et a deux ans pour le faire, c’est-à-dire qu’il peut déclarer ledit sinistre y compris le dernier jour du délai dont s’agit de deux ans.

De sorte qu’il peut arriver que la déclaration de sinistre soit effectuée bien postérieurement à la forclusion décennale dans certains cas sans pour autant qu’il puisse en être fait grief, par principe, à l’assuré.

Comme l’énonce à juste titre la cour de cassation depuis un arrêt du 4 mai 1999 (Cass. 1re civ., 4 mai 1999, n° 97-15198 : Bull. civ. III, n° 141 ; RGDA 1999, p. 1037, note Karila J.-P. ; RDI 1999, p. 437, obs. Leguay G.), réitéré notamment le 29 avril 2003 (Cass. 1re civ., 29 avr. 2003, n° 00-12046) et le 19 mai 2016 (Cass. 3e civ., 19 mai 2016, n° 15-16688, RGDA 2016, n° 113r3, p. 370, note Karila L. ; Resp. civ. et assur. 2016, comm. 257 par Groutel H.), au visa de l’article 2270 du Code civil, ensemble les articles L. 114-1 et L. 242-1 du Code des assurances :

« (…) la prescription prévue par le premier des textes susvisés est sans application au délai ouvert à l’assuré pour déclarer les sinistres couverts par le contrat d’assurance dommage-ouvrage régi par le troisième ; qu’en vertu du deuxième, l’assuré dispose, pour réclamer l’exécution des garanties souscrites, d’un délai de deux ans à compter de la connaissance qu’il a des désordres survenus dans les dix ans qui ont suivi la réception des travaux ».

De sorte qu’il importe peu, en principe, que la forclusion décennale soit atteinte lors de la déclaration de sinistre de l’assuré dès lors que ledit sinistre est bien survenu dans le délai de dix ans de la garantie et que l’assuré en ait eu connaissance dans le délai de deux ans du jour où il la déclaré à l’assureur.

Il reste néanmoins que l’exercice de ce droit, pour discrétionnaire qu’il puisse être, ne peut pas échapper comme déjà évoqué ci-dessus au contrôle du juge, lequel sera conduit nécessairement à prendre connaissance du comportement et des conditions dans lesquelles le titulaire du droit l’a exercé pour apprécier si l’exercice dudit droit a été ou non abusif ou simplement inapproprié.

On peut parfaitement admettre, qu’un assuré qui n’aurait eu connaissance d’un sinistre, survenu dans le délai décennal, que seulement la veille ou l’avant-veille de la forclusion décennale, n’ait pas eu le temps matériel de déclarer ledit sinistre immédiatement à l’assureur et n’aurait procédé à ladite déclaration de sinistre que postérieurement à l’acquisition de la forclusion décennale, conduisant à l’impossibilité de subrogation de l’assureur.

En revanche, si l’assuré dispose d’une marge de temps suffisante pour déclarer en temps utile à l’assureur le sinistre, on comprendrait mal que celui-ci ne le déclare que postérieurement à la forclusion décennale et attende pour le faire près de deux ans comme dans le cas de l’espèce !…

Pour illustrer ces propos, on citera un arrêt du 4 novembre 1992 (Cass. 1re civ., 4 nov. 1992, n° 89-18595) qui valide un arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait débouté un assureur de sa demande de décharge de tout ou partie de sa garantie à l’égard de son assuré au motif que celui-ci « n’avait pas assigné les constructeurs dans le délai de la garantie décennale et l’avait assigné lui-même trop peu de temps avant l’expiration de ce délai le privant ainsi de la possibilité d’exercer son recours subrogatoire contre les responsables du sinistre », au motif notamment que l’assureur avait été assigné « plus d’un mois avant l’expiration du délai de la garantie décennale » ce qui « lui laisser un temps suffisant pour interrompre le cours du même délai à l’égard des constructeurs ».

Il résulte indirectement de l’arrêt dont s’agit que si l’assuré dans les mêmes circonstances de temps avait déclaré le sinistre postérieurement à la forclusion décennale, l’assureur n’aurait pas été débouté de sa demande d’application de l’article L. 121-12 alinéa 2 du Code des assurances.

L’arrêt rapporté ne peut, en conséquence, de plus fort encore, qu’être approuvé en droit comme en fait.